De todos os argumentos até agora analisados, o imperativo de legalidade parece ser o que mais razão possui, isso porque a ideia de imposição de uma sanção punitiva, mesmo em cogitação preliminar e sem maior aprofundamento teórico, já causa espanto e insegurança,
232 Ibidem, p. 280 – 284.
haja vista o temor de se viver em um Estado em que a punição é criada e aplicada por um mesmo órgão, o que, de plano, denota uma violação ao princípio democrático básico da separação funcional dos poderes. Dito isso, passar-se-á à análise do ponto em discurso.
Inicialmente, é importante frisar que o princípio da legalidade foi fruto da evolução para o Estado de Direito, oportunidade em que se vinculou, ao menos nos países oriundos da Civil Law, a atuação do Poder Público à prévia positivação legal, como forma de salvaguardar o liberalismo burguês então ascendente. Assim sendo, mormente em um regime democrático, tem-se que o povo, por seus representantes, são os responsáveis pela criação das leis que o regerá, o que legitima o poder restritivo estatal, como fruto da vontade da maioria.
Do exposto, destacam-se duas noções de extrema importância: a noção de legalidade234 e a de legitimidade235. Explica-se: para que o Estado exerça seu poder é necessária uma prévia cominação legal, além disso, tal permissivo deve ser legítimo, o que, em um Estado Democrático de Direito, como o brasileiro, se consolida com a manifestação da vontade do povo por meio de seus representantes políticos.
Deve-se perceber, portanto, que o princípio da legalidade nasceu como corolário da ânsia por liberdade236, nesse sentido, são precisas as palavras de Paulo Bonavides:
O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana re- gras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indi- víduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do po- der, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pes- soal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas.237
Sendo assim, o princípio em trato possui aplicação diversa a depender do ramo do Direito em que estudado, ao que se rememora a vetusta dicotomia entre Direito Público e Privado. Ilustrando tal diferença, é interessante a lição de Hely Lopes Meirelles, ao mencionar
234 “A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a
acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula.” (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 15. ed.
São Paulo: Malheiros, 2008, p. 120). 235
“No conceito de legitimidade entram as crenças de determinada época, que presidem a manifestação do
consentimento e da obediência.” (Ibidem, p. 121).
236 “A legalidade, compreendida pois como a certeza que têm os governados de que a lei os protege ou de que nenhum mal portanto lhes poderá advir do comportamento dos governantes, será então sob esse aspecto,
como queria Monstesquieu, sinônimo de liberdade.” (Ibidem, loc. cit).
que, no campo privado, os indivíduos podem fazer tudo o que a lei não vedar, já o administrador público somente pode atuar quando a lei autorizar238.
Logo, assegura-se a liberdade no âmbito privado através do preceito extensivo do agir humano até os limites da lei, por outro lado, preserva-se o valor em monta limitando a força repressiva estatal às fronteiras da lei, do que se conclui que as sanções punitivas (nelas incluindo a indenização punitiva), como expressão do poder repressivo do Estado, deve se ater ao preceito da legalidade, que, além de dever público, é um direito fundamental do indivíduo, conforme positivado no art. 5°, II da CRFB239, com destaque também para o pressuposto da anterioridade legal das penas, na forma do inciso XXXIX240, do mesmo dispositivo constitucional.
Em contraste com o raciocínio exposto, parte da doutrina sustenta que não há necessidade de as sanções presentes no Direito Civil prestarem estrito cumprimento ao princípio da legalidade, conforme ocorre com os institutos próprios do Direito Penal e do Direito Administrativo.
André Gustavo Corrêa de Andrade levanta dois principais argumentos para defender essa tese241. Em primeiro lugar, afirma que a origem história das restrições imposta ao Direito Penal está relacionada com a regulamentação de penas de especial gravidade (penas privativas de liberdade, aflitivas ou corporais), e não de penas pecuniárias242; assim, defende que a indenização punitiva seria qualitativamente e formalmente idêntica à sanção meramente ressarcitória, apenas persistindo diferença quanto à finalidade de ambas, o que, contudo, não representaria razão para a diferenciação no trato dos institutos, já que são igualmente expressos por pecúnia. O segundo argumento apresentado se reporta à preponderância do princípio da dignidade humana; explica o autor que em determinadas situações o agente causador do dano obtém vantagem ao provocar determinada lesão, ou ao não investir em ferramentas de prevenção de danos, de forma que os valores das indenizações meramente ressarcitórias são contabilizados e aceitos como parte de uma sistemática econômica, que, ao final, mostra-se lucrativa. Nesses casos, é defendido que, em um
238
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 83.
239 BRASIL. CRFB/88. Art. 5°. [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...].
240
BRASIL. CRFB/88. Art. 5°. [...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; [...].
241 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit, p. 284 – 294.
242 “Uma interpretação racional leva à conclusão de que a indenização punitiva, a despeito de sua natureza (de pena pecuniária de natureza privada), não se encontra no âmbito de incidência do referido princípio [legalidade]. A sanção pecuniária, por sua natureza peculiar, não se submete a todas as restrições feitas às demais sanções penais, em especial às penas corporais.” (Ibidem, p. 287).
sopesamento de princípios constitucionais (legalidade e dignidade), não se deve guardar apego à anterioridade legal para que se efetive a devida tutela do bem extrapatrimonial ofendido243.
Caroline Vaz, também sustenta a desnecessidade de antecedente disposição legal para que se aplique uma indenização de conotação punitiva, para tanto a autora invoca a teoria dos poderes implícitos244. Tal teoria foi construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos245 no sentido de que se a Constituição Federal estabelece determinado poder a um ente, implicitamente estaria também conferindo os poderes acessórios e necessários para a consolidação daquele que expressamente dispôs. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal admite a aplicação de tal teoria em seus julgados, a exemplo do seguinte trecho decisório prolatado pela Ministra Ellen Gracie:
Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia.246 Partindo da teoria comentada, Caroline Vaz esclarece que os institutos tradicionais da responsabilidade civil são insuficientes para atender suas funções e apaziguar a sociedade, razão pela qual conclui pela necessidade de manejo dos poderes implícitos como forma de dar a devida tutela aos direitos fundamentais, principalmente em se considerando o direito à inafastabilidade do Poder Judiciário e à proteção contra ameaça de direito (art. 5°, XXXV, da CRFB), por meio de sanções civis punitivas. Nas palavras da autora:
Neste diapasão, é possível concluir, a partir dessas normas [aqui a autora se refere ao art. 5°, XXXV, da CRFB] bem como amparando-se na doutrina dos poderes implíci- tos que, para exercer sua missão constitucional na plenitude, além de dar efetividade a esses e tantos outros direitos fundamentais, o Poder Judiciário, assim como todos os órgãos previstos pela Lex Mater, poderá, motivadamente, reconhecer, quando da fundamentação de suas decisões, através da interpretação sistemática da ordem cons-
243 Destaca-se que o autor insiste na tese de que não há necessidade de a sanção punitiva civil seguir a mesma lógica legalista das sanções penais, razão pela qual enfatiza que o raciocínio acerca do sopesamento
principiológico se perfaz como argumento adicional para firmar sua tese. Assim esclarece o autor: “A ideia
de colisão de princípio é aqui suscitada apenas como hipótese de trabalho, para demonstrar que, mesmo que houvesse colisão, os interesses que se pretende preservar com a indenização punitiva preponderariam em relação a um suposto interesse em impedir a imposição de uma sanção pecuniária não estabelecida
previamente em lei.” (Ibidem, p. 294).
244
VAZ, Caroline. Op. cit, p. 93 – 95. 245 Verificar caso McCulloch vs Maryland.
246 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 91661, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-02 PP- 00279 RTJ VOL-00211- PP-00324 RMDPPP v. 5, n. 29, 2009, p. 103-109 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p. 339-347 RMP n. 43, 2012, p. 211-216.
titucional e infraconstitucional, as novas funções da responsabilidade civil, quais se- jam, de punir e/ou dissuadir autores de ilícitos.247
Apesar da riqueza dos argumentos utilizados no sentido de ser desnecessária a prévia cominação legal da indenização de teor punitivo, com tal ideia não se pode concordar, conforme agora será exposto.
Ab initio, quanto ao argumento de que o princípio da legalidade somente seria aplicável diante de sanções de caráter mais severo, verifica-se que tal argumento falha, principalmente ao se visualizar que, mesmo no setor penal, existe a pena de multa, que, evidentemente, está vinculada ao pressuposto da legalidade. Ademais, não se deve olvidar a gravidade que uma pena pecuniária pode assumir, podendo levar uma pessoa física à miséria, ou mesmo uma empresa à falência, razão pela qual não se mostra adequado caracterizar a potência de uma sanção somente pela sua qualidade, uma vez que a intensidade também possui elevada influência nesse quesito.
Outrossim, visualizar a natureza jurídica e a axiologia regente de um instituto pelo critério formal do ramo do direito ao qual pertence desprestigia a essência da matéria que se pretende analisar, pois, assim, transplantam-se preconceitos extraídos de uma teoria geral que podem não ser úteis no detalhamento de um instituto de teor excepcional, tal qual uma sanção punitiva é no bojo da sistemática civil. Nesse sentido, Pedro Ricardo e Serpa afirma que “o que distingue as diferentes espécies de sanção não é sua estrutura, mas, sim, sua função, de modo que não seria este o argumento a ser utilizado para justificar eventual tratamento
distinto entre duas sanções jurídicas.”248
.
Logo, a indenização punitiva, embora inserida formalmente no âmbito do Direito Civil, possui evidente cunho público, em decorrência de sua natureza jurídica repressiva, devendo, portanto, submeter-se aos preceitos próprios de sua materialidade, de forma que “ o principio da legalidade das penas não é um exclusividade do Direito Penal”249. Exaurindo a questão, são lúcidas as palavras de Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
Não se pode afirmar que o direito penal se individualize pela forma que o legislador quis dar à lei, porque, se assim fosse, seria mais fácil a ele burlar todas as garantias: poderia dar forma não penal a uma lei penal e, consequentemente, prescindir de ater- se a todas as garantias que regem a lei penal conforme a Constituição e a Declaração Universal dos Direitos do Homem.250
247 VAZ, Caroline. Op. cit, p. 95.
248 SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 220. 249
Ibidem, p. 225.
250 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2001, p. 100, 101.
Quanto à suscitada questão da preponderância do princípio da dignidade humana sobre o da legalidade, importa salientar que a matéria não é de trato tão simples, de forma que não se pode simplesmente atestar a verdade de tal afirmação mediante o uso retórico do argumento da dignidade. Isso porque o princípio da legalidade, em sua raiz, está firmando sobre a égide da dignidade humana, por ser, conforme já explanado, um dos corolários da efetivação do princípio da liberdade.
Por outro ângulo, tem-se ainda que a legalidade, mormente na sistemática dos países herdeiros da Civil Law, funciona como fator de legitimação democrática do poderio estatal. Sendo assim, admitir uma penalidade sem prévia cominação legal, redunda em uma sanção repressiva com a qual o povo não expressou concordância, o que atenta contra as bases de um Estado Democrático de Direito.
Quanto à aplicação da teoria dos poderes implícitos, há de se ter em mente a cautela com a qual tal pensamento deve ser utilizado, pois através do eloquente argumento de preservação da dignidade humana é possível que se abram perigosos precedentes nos quais o Poder Judiciário, rompendo com o equilíbrio e a divisão funcional dos poderes, atue como verdadeiro legislador.
Muito embora se reconheça que a finalidade maior do ordenamento jurídico pátrio é a promoção da dignidade humana, é preciso que essa lógica não seja subvertida como um argumento maquiavélico de justificação de meios pelos fins, de forma a acabar desvirtuando toda a estrutura democrática vigente, sob o aparente manto da tutela à dignidade, enquanto, na verdade, tem-se por desmoronada a estrutura jurídica construída para assegurá-la.
Em suporte do posicionamento ora defendido, Pedro Ricardo e Serpa refletindo sobre as sanções punitivas já existentes fora da seara penal, afirma que seria inadmissível acatá-las caso não estivessem previstas na lei, a exemplo, invocam-se as multas processuais (a exemplo do art. 18, do CPC), as cominações civis de repetição em dobro dos valores (art. 940, do CCB/02), a perda dos direitos sobre os bens sonegados no inventário (art. 1992, do CCB/02), dentre as inúmeras outras sanções já abordadas no presente trabalho. Citando tais exemplos e por analogia, o autor conclui pela impossibilidade de aplicação de um fator punitivo na indenização por danos morais, sem que haja prévia cominação legal para tanto251.
Ressalva-se que, embora seja impreterível a prévia cominação legal para fins de punição, pondera-se que, caso adotada expressa estipulação para tanto, é aconselhável o desapego, na seara da responsabilidade civil, ao princípio da taxatividade, sendo, portanto,
cabível e mais congruente com a lógica civil, a positivação de uma forma genérica de repressão, sem a exigência de especificar, um a um, os casos em que aplicável a punição, inclusive por uma questão de inviabilidade prática, dada a riqueza de possibilidades empíricas252.
Importa também observar a existência de posicionamento que, indo além da perquirição da questão da legalidade, chega a afirmar verdadeira a inconstitucionalidade de
uma indenização de cunho punitivo, uma vez que a “Constituição Federal de 1988, ao utilizar a expressão “indenização” no art. 5°, inciso X, afasta qualquer possibilidade de fixação de
valor a título de danos morais que seja superior ao prejuízo causado”253.
Ocorre que tal pensamento parece vincular o texto constitucional a uma
interpretação literal do termo “indenização” cuja semântica atual em muito difere de sua
origem etimológica254. Ademais, uma interpretação sistemática da Carta Maior, com ênfase no princípio da dignidade e da proteção à ameaça de direito255 orienta a conclusão pela constitucionalidade de tal medida.
Superadas as considerações encimadas, tem-se que, embora o fator punitivo não seja repelido pela Constituição, exige-se para sua aplicabilidade normatização específica; dessa forma, passar-se-á a analisar a existência de cominação legal apta para tanto nas leis civis brasileiras.
Compulsando o Código Civil de 2002, tem-se que a regra vigente é pelo escalonamento da indenização a partir da extensão do dano causado, conforme se verifica com a leitura dos seus arts. 944 e 403256. A única oportunidade em que a Lei Civil faz uma ressalva para mencionar o critério da culpa se perfaz em razão de equidade para minorar o valor indenizatório, na forma do parágrafo único do art. 944, do CCB. Nesse enfoque, pondera Marcela Alcazas Bassan:
252
Ibidem, p. 236 – 239.
253 VAZ, Caroline. Op.cit, p. 83. Urge salientar que a autora não concorda com tal posicionalmente, em verdade, defende a plena possibilidade de aplicação do fator punitivo, mesmo sem prévia cominação legal, por aplicação da teoria dos poderes implícitos, conforme já discorrido neste item.
254 Vide item 2.2. 255
Aqui, pegam-se emprestados os argumentos invocados pela doutrina que defende a possibilidade de aplicação da indenização punitiva sem prévia cominação legal, mas tão somente para demonstrar a
compatibilidade, em abstrato, do fator punitivo com a ordem constitucional vigente, mantendo-se, portanto, firme o posicionamento defendido neste trabalho de que tal matéria não prescinde do devido tratamento legal, pelos motivos já elencados.
256 BRASIL. CCB/02. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
O próprio Código Civil de 2002 parece repugnar a ideia de punição por meio das indenizações ao considerar o grau de culpa, para permitir, tão somente, a redução do valor indenizatório. Com efeito, o art. 944, parágrafo único, dispõe que havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.257 (grifo da autora)
Enfatiza-se que não se poderia interpretar a regra do parágrafo único do art. 944 mediante o raciocínio analógico, como forma de justificar a possibilidade de majoração da indenização em caso de elevada culpa, isso porque tal postura feriria o princípio hermenêutico segundo o qual as regras de exceção devem ser interpretadas estritivamente, não comportando, por conseguinte, a ampliação de sentido suscitada258.
Insta salientar que o Projeto de Lei n° 6.960/02, por sugestão de Ricardo Fiuza, pretendeu inserir no art. 944 um segundo parágrafo, em que constaria a seguinte redação, cuja formulação já havia sido sugerida por Regina Beatriz Tavares da Silva259: “A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.”. Tal sugestão se encontra arquivada na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados260.
De forma semelhante, atualmente tramita o Projeto de Lei do Senado n° 413/2007, por proposta do Senador Renato Casagrande, em que também se pretende a formulação de um segundo parágrafo ao art. 944 do Código Civil, que teria o seguinte texto: “A indenização atenderá às funções compensatória, preventiva e punitiva.” 261. Informa-se que o referido projeto de lei se encontra desde o ano de 2011 na Comissão de Constituição e Justiça aguardando relatoria.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu projeto, também tentou inserir o teor punitivo nas indenizações civis em seus cogitados arts. 16, 45 e 53, §2°262, oportunidade em
257
BASSAN, Marcela Alcazas. Op. cit, p. 70. 258
Nesse sentido, é interessante observar o enunciado n° 46 das Jornadas de Direito Civil, leia-se: “A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade
objetiva.” (Disponível em: <http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/jornada/issue/current>. Acesso
em: 06 fev. 2013).
259 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Da Responsabilidade Civil. In: FIUZA, Ricardo et al. Novo Código Civil
Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 818 – 858.
260
Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=56549>. Acesso em 10 fev. 2013.
261 Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=81887>. Acesso em 10 fev. 2013.
262
Art. 16. Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor, será devida multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional - BTN, ou índice equivalente que venha substituí-lo, na ação proposta por