Em posição majoritária na doutrina e jurisprudência pátria, ressoa a teoria mista acerca da natureza jurídica da indenização por danos morais. Segundo tal vertente, a sanção desencadeada em resposta à lesão de direito extrapatrimonial possui ambivalência, uma vez que representa uma forma de compensação para o beneficiário da indenização e, concomitantemente, um fator de punição para o agente lesante. Nesse sentido, destaca-se o enunciado n° 379 aprovado nas Jornadas de Direito Civil, em que se pacificou o seguinte
posicionamento: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se
reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.”154
.
Esclarecendo o entendimento dessa teoria, invoca-se o posicionamento de Maria Helena Diniz:
Fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter concomitantemente satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional. A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza
152 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. cit, p. 150. 153
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. cit, p. 106, 107.
154 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/jornada/issue/current>. Acesso em: 06 fev. 2013.
satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade etc.155
Salienta-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado pacífica a respeito do teor misto da indenização por danos morais, que foi alçado ao patamar de dogma reiterado na etapa de liquidação da sanção indenizatória em inúmeros julgados, a exemplo do seguinte, que, com lucidez, esclarece os critérios adotados pela Corte:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. HOMICÍDIO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ATOS DOLOSOS. CARÁTER
PUNITIVO-PEDAGÓGICO E COMPENSATÓRIO DA REPARAÇÃO.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 475-J DO CPC. VIOLAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na fixação do valor da reparação do dano moral por ato doloso, atentando-se para o princípio da razoabilidade e para os critérios da proporcionalidade, deve-se levar em consideração o bem jurídico lesado e as condições econômico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta e a gravidade do ato ilícito e do dano causado. 2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilícito de ceifar as vidas das vítimas, o arbitramento da reparação por dano moral deve alicerçar-se também no caráter punitivo e pedagógico da
compensação. 3. Nesse contexto, mostra-se adequada a fixação pelas instâncias
ordinárias da reparação em 950 salários mínimos, a serem rateados entre os autores, não sendo necessária a intervenção deste Tribunal Superior para a revisão do valor arbitrado a título de danos morais, salvo quanto à indexação. 4. É necessário alterar- se o valor da reparação apenas quanto à vedada utilização do salário mínimo como indexador do quantum devido (CF, art. 7º, IV, parte final). Precedentes. 5. A multa do art. 475-J do CPC só pode ter lugar após a prévia intimação do devedor, pessoalmente ou por intermédio de seu advogado, para o pagamento do montante indenizatório. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente provido. (grifo nosso)156
Explanando o norte jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, Diogo Naves Mendonça aduz que:
Na tentativa de atribuir alguma sistematicidade à postura jurisprudencial firmada, é possível afirmar que, por uma lado, os Tribunais – em especial, o Superior Tribunal de Justiça – reconhecem duas funções aos danos morais: a função compensatória e a função punitiva (também chamada retributiva, educativa, pedagógica, função de desestímulo, dentre tantas outras expressões, aqui tomadas como sinônimas). Paralelamente, são definidos diversos critérios à sua quantificação, os quais de alguma forma guardam relação com as duas funções antes mencionadas. Entre esses critérios, é possível mencionar: (i) o grau de culpa do ofensor, (ii) a sua capacidade econômica, (iii) as condições pessoais da vítima, incluindo-se o seu gau de sofrimento, (iv) a natureza e a gravidade da ofensa.157
155 DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p. 106.
156 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1300187/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012. Em sentido equivalente, conferir os seguintes julgados: REsp 1120971 / RJ, REsp 839923 / MG, AgRg no AREsp 132553 / RS.
Ocorre que a jurisprudência do STJ pacificou de tal forma o referido entendimento que o debate acerca da quantificação dos danos morais sequer chega a ser alvo de maiores considerações pelas cortes brasileiras, oportunidade em que as decisões se resumem em anunciar genericamente os critérios firmados como argumentos retóricos158 para, a seguir, arbitrarem o valor da indenização por danos morais sem referências mais profundas, que não a convicção do julgador, o que em muito se deve ao elevado teor de subjetividade que permeia os fatores adotados como parâmetro de liquidação.
A subjetividade é tanta que nem sequer é possível distinguir o quantum
indenizatório estipulado a título de compensação e de punição, uma vez que, na prática, os critérios se miscigenam em recursos argumentativos voláteis e de baixa densidade159.
Salienta-se que, apesar de o fator punição se destacar teoricamente como critério de majoração da simples compensação da lesão, constituindo, portanto, montante pecuniário aparentemente autônomo (embora nunca quantificado em separado pela jurisprudência), é interessante perceber que o mecanismo punitivo somente é acionado após a constatação de um efetivo dano, não sendo viável a deflagração da sanção punitiva sem que exista, em conjunto, um motivo de compensação, restando patente a acessoriedade da medida, conforme bem elucidado por Flávio Tartuce:
Contudo, deve ser feito o alerta que esse caráter disciplinador, pedagógico ou educativo (acessório) somente será possível quando for cabível a reparação (principal). Não há como atribuir à reparação moral uma natureza punitiva pura, eis que a ultima expressão utilizada no art. 927, caput, do CC é justamente a forma verbal da palavra reparação. A Constituição Federal, ao tratar do tema, também não utiliza a expressão punição (art. 5.°, V e X). Em reforço, a indenização por danos morais não pode levar o ofensor, pessoa natural ou jurídica, à total ruína, não sendo esse o intuito da lei.160 (grifos do autor)
Em sentido diverso, é interessante notar o pensamento de André Gustavo Corrêa de Andrade, que, embora não contrarie a ideia de que o teor punitivo da indenização por dano moral pressupõe a existência de uma compensação, afirma que, em determinados casos, a importância da punição se eleva além da função compensatória, confira-se:
158
“É que a corte responsável por dar a palavra final no assunto vale-se dos termos compensação e punição como recursos retóricos, em um topos que se reproduz de forma praticamente mecânica.” (Ibidem, p. 90, 91). 159 “Os próprios critérios de que se vale o STJ, acima mencionados, guardam um alto grau de subjetividade, que
tem seus efeitos trágicos potencializados quando se observa que aquele tribunal opta por não definir em que medida eles estão sendo usados para compensar e em que medida são invocados para punir. Ao final, é simplesmente impossível saber (i) qual o montante compensatório, (ii) qual o montante punitivo e (iii) como se chegou a cada um deles. Se deliberada ou não, a postura acaba por criar um indesejável grau de incerteza no que se refere à indenização por danos extrapatrimoniais.” (Ibidem, p. 90).
160 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Gen/Método, 2012, p. 408.
Pode-se até conceber a possibilidade de uma compensação ou satisfação em âmbito coletivo, mas a falta de uma vítima concreta, individualizada, realça, no dano moral coletivo, a ideia de punitividade da indenização. Pune-se aquele que agride bens e interesses coletivos para dissuadir comportamentos semelhantes de sua parte ou da parte de outros potenciais ofensores. Pode-se dizer que, nas hipóteses de dano moral causado a pessoas sem capacidade de sentir ou perceber o dano e no caso de dano moral coletivo, a indenização é intrinsecamente punitiva.161 (grifos do autor)
Importa ponderar que, apesar de a tese em exploração ser a dominante em termos doutrinário e jurisprudencial, existem fortes vozes que advogam a incompatibilidade do teor penal da indenização com os danos morais, o que será analisado com profundidade no próximo capítulo, mas que, desde já, merece ser objeto de alerta, ao que se fazem eloquentes as palavras de Marcela Alcazas Bassan em sua dissertação de mestrado:
A ideia de dupla função – compensatória e punitiva – já expressa, em si mesma, uma incompatibilidade: tenta unir, num mesmo contexto, teorias tão antagônicas. A indenização sob o enfoque da pena privada e a indenização sob o enfoque da compensação de dano moral trazem implicações práticas muito distantes entre si, de modo que, pretender uni-las, num mesmo plano, torna-se algo inconsistente.162 Em reafirmação da teoria mista, André Gustavo Corrêa de Andrade rebate o argumento da antítese decorrente da conjugação das funções punitiva e compensatória ao defender que todo o problema de se considerar incompatível a ideia de indenização com a punição não ultrapassa a fronteira de uma querela meramente terminológica, cominada com o paradigma de que, na esfera cível, a sanção jurídica para um dano somente poderia ser uma ferramenta de reparação163.
Em continuidade, é salutar reiterar que, valendo-se das noções de Teoria Geral de Direito expostas no primeiro capítulo, com ênfase para o pensamento de Francesco Carnelutti164, verificou-se que a finalidade das sanções, genericamente falando, pode ser visualizada a partir do critério subjetivo, sob a ótica funcionalista dos efeitos práticos que causam nas partes envolvidas em uma relação de responsabilidade civil.
Com efeito, aplicando a noção encimada, nota-se que, independentemente da existência de um fator punitivo expresso em um critério de liquidação, ou mesmo na tipologia de uma forma indenizatória, a sanção jurídica possui um teor dissuasório intrínseco, o que corrobora a teoria mista, restando pendente, tão somente, que, por força de política legislativa,
161
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op.cit, p. 164,165.
162 BASSAN, Marcela Alcazas. As funções da indenização por danos morais e a prevenção de danos
futuros. 2009. 145 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Mestrado em Direito, Departamento de Direito Civil,
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 70. 163 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de . Op. cit, p. 220. 164 Cf. item 2.1.1.
enfatize-se, ou não, a punição por meio de elemento repressivo que, indo além de um efeito meramente acessório, passe a determinar o teor da indenização.
Sendo assim, uma sanção indenizatória, segundo o ensinamento em monta, com o qual ora se concorda, seja em face de danos materiais ou patrimoniais, oferece ao sujeito lesado uma benesse para fazer frente ao mal sofrido, por outro lado, o ofensor, pelo mero fato de ser responsável pelo pagamento da indenização, tem sobre si um efeito dissuasório, mesmo que acessório.
Diante disso, causa espécie o fato de a doutrina e jurisprudência pátrias majoritárias somente despertarem atenção para o aspecto punitivo dos danos morais165, alçando-o além dos limites da compensação, para albergar verdadeiro critério de penalidade civil a ser expresso não somente como efeito subjetivo acessório ao valor compensatório, mas sim para compor uma adição pecuniária apta a enfatizar o natural efeito repressivo que qualquer sanção não premial já possui.
Nesse sentido, destaca-se que, nos Estados Unidos, a função punitiva não é realizada por um mero fator de majoração nas indenizações por danos morais, mas sim pelo instituto independente dos punitive damages, que se cristaliza através de quesitos próprios e independentes de vinculação a danos morais, podendo também ser aplicado sobre lesões patrimoniais, desde que se julgue necessário um maior rigor jurídico para repelir a conduta marcada por culpa grave ou dolo166.
Feitas tais considerações, formam-se as bases necessárias para ingressar no assunto nodal do presente trabalho, qual seja: a perquirição acerca da juridicidade do fator punição como critério de cálculo da indenização por danos morais, que, apesar de encontrar paz na jurisprudência nacional, merece repasse crítico, conforme a seguir será atestado.
165 “No Brasil é parca a doutrina sobre as funções punitiva e/ou dissuasória da responsabilidade civil, visando a alcançar uma finalidade pedagógica e de mudança comportamental. [...] Além disso, é perceptível que tais funções, quando referidas pelos julgados estão atreladas ao âmbito dos danos morais, o que distancia, de certa forma, a disciplina do assunto no Brasil, em relação aos demais países da Common Law. Isso porque as prestações punitivas/dissuasórias como se percebe da análise até o momento realizada, passariam a ser o valor excedente àquele que pertine aos danos patrimoniais e extrapatrimoniais, não se assemelhando ou subsumindo em quaisquer destes.” (VAZ, Caroline. Funções da Responsabilidade Civil - da reparação à
punição e dissuasão: Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 75).
166 Conforme defende Pedro Ricardo e Serpa: “[...] há inúmeros casos nos quais, ainda que os prejuízos
decorrentes do ilícito sejam de cunho exclusivamente patrimonial, os reflexos negativos impostos à sociedade
são severos a ponto de acarretar um “rebaixamento imediato do nível de vida da população”, justificando a
condenação do ofensor ao pagamento de indenização cujo valor venha a superar os estritos limites do prejuízo causado à vítima.” (SERPA, Pedro Ricardo e. Op. cit, p. 250, 251).