Por oportuno, a fim de ilustrar a relevância das previsões expressas pela Lei de Migração quanto à participação da Defensoria Pública da União, traz-se à baila um caso em que a DPU prestou assistência jurídica a estrangeiro, a fim de evitar sua expulsão, ainda sob a égide do Estatuto do Estrangeiro.
Como bem ensina Jacob Dolinger144, a expulsão não é uma pena, mas configura uma medida administrativa, exercida em proteção do Estado como manifestação de sua soberania. Todavia, é importante a compreensão de que o ato de expulsão, apesar de discricionário, não é um ato arbitrário, ou seja, deve ser adotado dentro dos ditames legais.
Portanto, é substancial a garantia da ampla defesa e do contraditório no procedimento de expulsão, em regra, para evitar cometimentos de arbítrios estatais, que visem outros interesses que não a proteção da dignidade humana. Com efeito, apesar de tal garantia estar expressa na Constituição Federal, o revogado Estatuto do Estrangeiro não a previa nos casos de expulsão, o que poderia acarretar em um ato expulsório ilegal do migrante que no Brasil se encontra, especialmente no caso de a este não ser oportunizado a orientação e a assistência jurídica devida.
Nesse ínterim, como já visto no tópico 3 deste trabalho, a Lei de Migração, em consonância com os ditames constitucionais e objetivando a garantia do direito à ampla defesa e ao contraditório do migrante, prevê, expressamente, que no processo de expulsão será garantido esse direito. Ademais, o legislador vai além, e não apenas prescreve tal garantia, mas também busca efetivá-la ao determinar que a Defensoria Pública da União será notificada da instauração do referido processo, no caso de o migrante não haver constituído defensor.
Por isso, traz-se situação em que a atuação da DPU foi essencial para impedir a concretização de ato estatal arbitrário e violador do direito de um não nacional, evidenciando a pertinência da obrigatoriedade dessa notificação nos institutos da expulsão, deportação e repatriação.
No caso o qual passa a se analisar, o estrangeiro V.V.L.145 praticou os delitos tipificados nos arts. 33 e 40, I, III e V, da Lei 11.343/2006, com incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, razão pela qual o Ministro da Justiça resolveu decretar sua expulsão.
144 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.
133-134.
72 Sucede que o estrangeiro em tela convive, em regime de união estável, com a nacional Poliani Maria da Silva e tem uma filha brasileira, nascida após a decretação da expulsão, incorrendo assim, conforme o artigo 75 da Lei 8.615/80 e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em causa excludente de expulsabilidade, constituindo ato ilegal.
Entretanto, mesmo tendo sido informado à Delegacia de Migrações da Superintendência Regional da Polícia Federal em Pernambuco a respeito do nascimento da filha, a autoridade coatora entendeu que o nascimento de filho brasileiro superveniente à decretação da expulsão de estrangeiro não configuraria causa de inexpulsabilidade prevista no art. 75, II da Lei 6.815/90. Essa justificativa contraria entendimento jurisprudencial do STJ, que flexibilizou a interpretação do referido dispositivo, no sentido de manter no território nacional o estrangeiro que tem filho brasileiro, mesmo que o nascimento deste tenha ocorrido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, visando-se à proteção da família, da criança e do adolescente. 146
Diante disso, a DPU, prestando assistência jurídica a este migrante e garantindo a ampla defesa e o contraditório no processo de expulsão, impetrou o habeas corpus preventivo nº 389.064 - PE (2017/0035792-5), com a finalidade de proteger o direito do indivíduo, alegando, em suma, que a autoridade coatura não observou que o paciente se enquadrava em uma das causas excludentes de expulsabilidade (art. 75, II, Lei nº 8.615/80), tendo em vista o entendimento do STJ acima explicitado.
Como resultado, consoante trecho da decisão monocrática do julgado em exame, a Ministra do STJ Assusete Magalhães, relatora do caso, deferiu o pedido de liminar para suspender os efeitos do decreto expulsório. Veja-se:
Nesse contexto, ao menos em sede de cognição sumária e em princípio, resta configurado o fumus boni iuris, uma vez que, na forma da jurisprudência do STJ, o nascimento de filho brasileiro após o fato gerador do decreto expulsório não impede o exame dos demais requisitos do impedimento à expulsão, previstos no art. 75, II, b, da Lei 6.815/80.
Por outro lado, afigura-se demonstrado o periculum in mora, uma vez que, como se vê dos autos, a cientificação, à Defensoria Pública da União, da decisão administrativa do não reconhecimento da excludente de expulsabilidade, prevista no art. 75 da Lei 6.815/80, foi realizada em 17/11/2016, de forma a demonstrar a iminência do cumprimento do decreto expulsório.147
146 Nesse sentido, ver o julgado STJ, HC 289.637/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
SEÇÃO, DJe de 20/06/2014.
147 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 389.064 - PE (2017/0035792-5). Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=201700357925&dt_publicacao=01/03/20 17>. Acesso em: 09 nov. 2017.
73 Nesta seara, é patente a comum utilização da existência de família brasileira constituída como defesa pelo expulsando. Por mais que o Estatuto do Estrangeiro previsse que o reconhecimento superveniente de filho brasileiro não seria causa impeditiva à expulsão (art. 75, § 1º), tal disposição mostra-se completamente incompatível com a Constituição Federal, uma vez que esta apregoa a proteção da família, da criança e do adolescente, motivo pelo qual o STJ, acertadamente, flexibilizou tal norma, agindo corretamente a DPU em buscar a efetividade de tais valores constitucionais e a proteção dos direitos do paciente.
Outro ponto que merece destaque é o fato de o expulsando constituir união estável com brasileira, o que deveria, conforme os preceitos constitucionais, ser motivo impeditivo da expulsão. A lei revogada estabelece que o estrangeiro que possuir cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha ocorrido há mais de cinco anos (art. 75, II, "a"), não poderá ser expulso, não se falando em companheiro (a). Todavia, a Constituição reconhece a união estável como entidade familiar148, revelando-se a discordância dessa disposição com a CF, haja vista que uma das razões para essas causas proibitivas da expulsão é a proteção da família.
A Lei de Migração, em atenção a tais contrariedades aos princípios e direitos estabelecidos pela Constituição de 1988 e visando à proteção não só do migrante, mas também de sua família, impõe como causa impeditiva expulsória a existência de filho brasileiro, não fazendo menção ao momento do nascimento da criança, bem como preceitua que se o estrangeiro tiver cônjuge ou companheiro nacional, não poderá ser expulso (art. 55, II, "a" e "b"). Assim, revela-se totalmente arbitrária a expulsão do estrangeiro em tela.
Isto posto, observa-se a relevância da atuação da Defensoria Pública da União na promoção da defesa do estrangeiro que não tenha defensor constituído. A expulsão trata-se de um ato compulsório, ou seja, mesmo que o indivíduo constitua defesa, ele poderá ser expulso discricionariamente. Por esse motivo e propondo-se a atender aos ditames constitucionais, que a Lei de Migração trouxe a observância da ampla defesa e do contraditório e a notificação da DPU nos processos de expulsão, oportunizando, assim, ao estrangeiro a tutela contra possíveis arbítrios do Estado.
À luz da nova legislação migratória, na situação em análise, verifica-se que a expulsão do não nacional era indevida e, partindo-se do pressuposto de que ele não constituiu defensor, se a Defensoria Pública da União não fosse notificada, este indivíduo,
148 Art. 226 (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em:
74 provavelmente, não teria os meios necessários para ter seu acesso à justiça concretizado e, possivelmente, seria expulso sumariamente, mesmo incorrendo em causa excludente da expulsão, ante a flexibilização jurisprudencial do STJ.
Desse modo, é indubitável a pertinência da prescrição, pela Lei nº 13.445/2017, da notificação da DPU no caso do processo de expulsão, assim como também no de repatriação e deportação, em que essa disposição almeja o mesmo objetivo, e da importância da atuação deste Órgão para garantir a efetividade dos direitos dos migrantes e, por conseguinte, da implementação da Lei de Migração.
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