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A) Os acordos executivos como simplificação da incorporação do direito originário mercosulino

De conceituação jurídica bastante fluida e discutida, os tratados executivos – em tradução literal da expressão em língua inglesa executive agreements – compõem uma espécie de instrumento jurídico internacional que é revestido da forma de um tratado, mas que trata de aspectos mais específicos concernentes à realização de outro tratado internacional a ele anterior. Nesse sentido, sua formalização faz com que tenha aparência de direito internacional

476 _{LIQUIDATO, Vera Lúcia Viegas. Direito Internacional Público e Direito da Integração: desafios atuais.}

In: CASELLA, Paulo Borba (coord.); LIQUIDATO, Vera Lúcia Viegas (coord.). Direito da Integração. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 74.

477 _{GOMES, Eduardo Biacchi. Protocolo de Olivos: alterações no sistema de soluções de controvérsias do} MERCOSUL e perspectivas. In: Revista de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do

originário, enquanto sua essência, seu conteúdo, é mais próximo do direito internacional derivado.

Esta natureza complexa resultou em uma forte polêmica no seio da doutrina brasileira, com posicionamentos conflitantes de renomados juristas sobre a admissão ou não desses tipos de tratados em face das Constituições brasileiras desde a de 1891, passando pelas de 1934, 1946 e 1967. Os dois maiores expoentes nesse debate foram Hildebrando Accioly e Haroldo Valladão478, que mutuamente se referiam em Pareceres publicados nos Boletins da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, tendo sempre o primeiro defendido a sua admissibilidade, o que contestava o segundo479.

A principal questão residia em definir se os acordos executivos constituíam uma afronta ao texto constitucional, que desde 1891 até 1988 mudou pouco no que se refere às competências do Presidente da República e do Congresso Nacional na celebração dos tratados internacionais, no sentido de atribuir a este a competência para resolver definitivamente sobre a questão.

Invocando a prática dos Estados Unidos na celebração de tratados – que demandavam a aprovação do Senado – e demais acordos internacionais – que dela prescindiam –, bem como a restrição do texto constitucional de 1946 (arts. 66, I, e 87, VII), então vigente, aos termos tratados e convenções, ficando de fora os acordos, Hildebrando Accioly defendia a possibilidade de celebração dos acordos executivos sem qualquer prejuízo à ordem constitucional brasileira480.

Ainda na vigência da Constituição de 1946, Haroldo Valladão se contrapunha a essa posição alegando que o termo “sempre”, constante da Constituição de 1891 (art. 34, 12º) – considerando as poucas mudanças dos textos constitucionais –, indicava, historicamente, a impossibilidade da adoção dos acordos executivos no Estado brasileiro sem ferir a ordem constitucional481.

No entanto, nos primeiros anos da Constituição de 1967, Haroldo Valladão passa a admitir a prescindibilidade da aprovação do Congresso Nacional para os casos em que o

478 _{MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público – Vol. I. 12. ed. Rio de}

Janeiro, Renovar, 2000, p. 224.

479 _{BORJA, Sérgio Augusto Pereira de. A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro.}

Revista de Direito do Mercosul, v. 4, n. 04, p. 101.

480_{ACCIOLY, Hildebrando. Ainda o problema da ratificação dos tratados em face da Constituição Federal} brasileira. In: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n. 7, janeiro-junho de 1948; apud idem,

ibidem, p. 102.

481 _{VALLADÃO, Haroldo. Aprovação de ajustes internacionais pelo Congresso Nacional. In: Boletim da}

acordo seja “autorizado por” ou constitua “execução de” outro tratado a ele anterior e que tenha sido devidamente submetido à apreciação do Congresso e por ele aprovado482.

De postura rigorosa quanto à admissão dos acordos executivos no Estado brasileiro, Francisco Rezek sistematiza as restritas possibilidades em dois tipos de casos: como subproduto de tratado vigente ou como expressão de diplomacia ordinária. No primeiro, a aprovação do acordo executivo estaria consignada na aprovação do tratado do qual ele decorre, não havendo a necessidade de esforço hermenêutico para este entendimento. No segundo, seriam tratadas as questões pertinentes à mera manutenção das relações internacionais, que são atividade ordinária do Ministério das Relações Exteriores e, portanto, do Poder Executivo483.

Vale salientar que Celso de Mello corrobora o entendimento de Hildebrando Accioly, sistematizado por Francisco Rezek, esclarecendo que seu posicionamento é fundamentado no fato de que é este o “que melhor atende às finalidades práticas da questão”484.

Destarte, esse tipo de convenção internacional merece tratamento diferenciado no sentido de simplificação de sua internalização, posto que não constitui, do ponto de vista de sua essência, direito internacional originário, por deste ser decorrência485

Esses tipos de acordos devem ser submetidos a um processo de incorporação chamado de abreviado, de modo que a entrada em vigor interna desses instrumentos ocorra com maior rapidez. O procedimento, nesse caso, compreende as etapas de negociação, assinatura ou troca de notas e publicação486.

Existem no âmbito do Mercosul, diversos tratados que se encaixam no primeiro caso descrito por Francisco Rezek, sendo eles destinados a regulamentar aspectos adjacentes ao objetivo integracionista. Na praxe da terminologia internacional utilizada pelo bloco, esses

482 _{VALLADÃO, Haroldo. Necessidade de aprovação pelo Congresso Nacional de acordo internacional. In:}

Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, n. 49-50, janeiro-dezembro de 1969; apud idem,

ibidem, p. 100.

483 _{REZEK, Francisco. Direito Internacional Público- Curso Elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.}

62-63.

484 _{MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público – Vol. I. 12. ed. Rio de}

Janeiro, Renovar, 2000, p. 225.

485 _{Sobre os tratados executivos, consultar: ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e.} Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 29; e MELLO, Celso Duvivier

de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público – Vol. I. 12. ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 221.

486 _{MENEZES, Celso Antônio Martins. A importância dos tratados e o ordenamento jurídico brasileiro. In:}

instrumentos têm sua denominação iniciada pelo termo “Acordo” e ultimada pela expressão “do Mercosul”.

São exemplos desses tratados: o Acordo de Extradição entre os Estados-Partes do Mercosul, assinado no Rio de Janeiro em 10 de dezembro de 1998, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 605, de 11 de setembro de 2003, e promulgado pelo Decreto nº 4.975, de 30 de janeiro de 2004; o Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados-Partes do Mercosul, assinado em Assunção (Paraguai) no dia 14 de junho de 1999, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 800, de 23 de outubro de 2003, e promulgado pelo Decreto nº 5.518, de 23 de agosto de 2005; e, o Acordo para a Facilitação de Atividades Empresariais no Mercosul, assinado em Belo Horizonte no dia 16 de dezembro de 2004, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 298, de 26 de outubro de 2007, e promulgado pelo Decreto nº 6.418, de 31 de março de 2008.

Estes acordos, por sua natureza de contiguidade perante o Tratado-quadro de Assunção (1991), se encaixam claramente na condição de tratados executivos – executive agreements. No entanto, pelo procedimento de incorporação descrito, considerando a necessidade de submissão à apreciação do Poder Legislativo, evidente na aprovação constante de cada Decreto Legislativo respectivo apontado, bem como a posterior promulgação pelos Decretos presidenciais respectivos, resta constatado que esses Acordos celebrados no âmbito do Mercosul não são contemplados com o procedimento abreviado de incorporação. Esta observação é lamentável quando se observa a demora na incorporação dos referidos instrumentos, que nos casos apontados variou entre três e cinco anos.

Tratar efetivamente esses Acordos como tratados executivos, com os benefícios de um sistema simplificado de internalização, certamente traria benefícios à segurança jurídica na medida em que diminuiria o tempo entre a assinatura do instrumento internacional e a sua vigência na ordem jurídica interna brasileira.

Tendo em vista que este tipo de tratamento já é concedido aos acordos de cooperação científica, técnica ou tecnológica487, seria fácil aplicar esta medida, visto que bastaria alterar a prática da incorporação dos acordos provenientes do Mercosul e dotados dessas características.

Entretanto, justifica-se sua recomendação atual em caráter temporário até a implementação de uma solução definitiva – apenas pela urgência em conferir facilitações à

487 _{ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de Direito Internacional} Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 30.

internalização das normas internacionais originárias do Mercosul – em razão de que esta solução demonstra fragilidades.

A principal dificuldade é que não é possível garantir que os outros Estados Membros ofereçam o mesmo tipo de facilitação aos acordos essencialmente executivos no âmbito do Mercosul. Ainda, outro problema é que ela não alcança o direito derivado mercosulino, que é incorporado, em regra, diretamente pelos órgãos do Poder Executivo que têm pertinência direta à matéria respectiva.

A demora na incorporação especialmente do direito derivado, inclusive com a constatação do descumprimento dos prazos por ele estabelecidos, implica uma situação que fere significativamente a efetividade de uma organização internacional que se propõe a atuar sobre aspectos econômicos, como é o caso do Mercosul.

Esta proposição, por fim, apesar de ser de simples aplicação e estar apta a trazer benefícios à exigibilidade do direito originário do Mercosul se aplicada em conjunto por todos os seus Estados Membros, deixa à sua margem o problema do direito derivado. Daí a necessidade de se buscar outra medida.