Após à análise das duas primeiras cláusulas gerais apresentadas, observa-se com clareza que em todos os casos o cerne da questão da reponsabilidade civil objetiva é a falta do dever de segurança. Quando se assume uma atividade de risco, deve-se zelar pela segurança dos envolvidos. No caso do abuso de direito, a utilização abusiva de formas jurídicas sem que se leve em conta os fins econômicos, sociais, a boa-fé e bons costumes fere a segurança que as pessoas envolvidas tinham em uma determinada situação (como no caso de demissão um mês antes de se completar o tempo referente ao direito à determinado benefício trabalhista). Nesta cláusula, muitas vezes a violação do dever de segurança acaba se dando de forma indireta.
Da mesma forma, no caso de pessoa que desempenhe atividade de risco, deverá a mesma tomar todas as cautelas para que todos os envolvidos tenham segurança e sejam minimizados os riscos de sua atividade.
Em relação à responsabilidade pelo fato do serviço, a questão também se volta para o dever de segurança. A ordem jurídica vigente em nosso país permite – ao menos em tese, e desconsiderando os inúmeros “poréns” existentes
72 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 165-166.
sobre burocracia, carga tributária, etc. – que o empreendedor aja com liberdade de iniciativa, protegido pelo princípio da livre-concorrência, mas ao mesmo tempo cobra do mesmo, por meio de inúmeras regulamentações específicas para cada ramo de atividade que o mesmo cumpra com o dever de segurança, de acordo com o que determinam tais normas.
Importante ressaltar que a responsabilidade por fato do serviço (e também a por fato do produto, explicada na sequência), em regra, decorre de contrato, e, a princípio, não seriam exatamente o objeto deste estudo. Contudo, o raciocínio aplicado aqui, norteado pelos princípios constitucionais incialmente explanados, servirá de base para formulação do raciocínio que se pretende traçar.
Para que se compreenda corretamente a cláusula geral de responsabilidade referente ao fato do serviço, é preciso que se examinem os conceitos de obrigação de meio e obrigação de resultado. Para Gagliano e Pamplona Filho,
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado.
Nelas, o devedor (...) se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais para a prestação de certo serviço, segundo as melhores técnicas, com o objetivo de alcançar um determinado resultado, sem se vincular a obtê-lo.
(...)
Já na obrigação de resultado, o devedor se obriga não apenas a empreender sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.73
Maria Helena Diniz, por sua vez, define estas duas espécies de obrigação nos seguintes termos:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. (...)
A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si
73 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 205. v.3.
mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Ter-se-á execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final. Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente.74
Pode-se resumir a questão no seguinte: a obrigação de meio consiste em utilizar as melhores técnicas e práticas possíveis, com o intuito de atingir o resultado. Sendo usadas as melhores técnicas, é irrelevante se o resultado foi atingido ou não, pois não haverá reponsabilidade do prestador do serviço; em contrapartida, se a obrigação for de resultado, o resultado prometido deve ser entregue (salvo na ocorrência de caso fortuito ou força maior), sob pena de incidir a responsabilidade civil objetiva pelo fato do serviço.
O campo de incidência normativo desta cláusula é na verdade bastante restrito, devido ao concurso de normas existente em nosso ordenamento. Cavalieri Filho esclarece bem essa questão, citando inclusive como exemplo a atividade de transportes:
Embora de grande abrangência, o parágrafo único do art. 927 do Código Civil tem seu campo de aplicação reduzido pela incidência de outras normas especiais por ele expressamente ressalvadas. Na área de responsabilidade civil pela prestação de serviços (atividade) há um concurso de normas, todas vigentes, que impõe ao intérprete a tarefa de aplicar a que mais se ajusta ao caso concreto, de acordo com os princípios que regem a matéria – hierarquia, especialidade, anterioridade. É o que a doutrina moderna tem chamado de diálogo das normas.
Transporte em geral (terrestre e aéreo) envolve atividade de risco – e, como tal, a responsabilidade do transportador estaria abrangida pela disciplina da norma em exame. Assim não ocorreu porque há normas específicas que disciplinam a matéria. Tratando-se de prestador de serviços públicos, a responsabilidade extracontratual do transportador é regida, como veremos, pelo art. 37 § 6°, da Constituição Federal (...), por força do princípio da hierarquia. A responsabilidade contratual do transportador de passageiros, por força do princípio da especialidade, está disciplinada nos arts. 734 e seguintes do Código Civil e, se houver relação de consumo, também no art. 14 do Código do Consumidor.75
Essa aplicação simultânea de várias cláusulas de responsabilidade civil objetiva muitas vezes acaba por turvar o enquadramento específico de cada
74 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 289-291. v.7.
75 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 168-169.
caso concreto em um determinado dispositivo. Contudo, a noção de fato do serviço será muito útil para a arguição do tema em si objeto deste trabalho.
Pois bem. Feitas as devidas explanações sobre as cláusulas gerais mais importantes para os fins deste trabalho, bem como explanado um panorama geral do que nos interessa sobre a responsabilidade civil, é hora de abordar-se mais uma das premissas essenciais ao correto entendimento do tema: a responsabilidade civil da Administração Pública.