CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A responsabilidade da Administração Pública (ou do Estado) é um dos temas que necessariamente se deve compreender para que se possa aprofundar o raciocínio.
Há várias teorias que procuram fundamentar a responsabilidade jurídica do Estado. Historicamente, no inicio não havia qualquer responsabilidade do Estado – valendo o famoso brocardo inglês “The king can do no wrong” (“O Rei nada faz de errado”) – até a responsabilidade integral do Estado.
Segue abaixo a exposição das principais teorias, de acordo com a divisão proposta por Gagliano e Pamplona Filho: 76
a) Teoria da Irresponsabilidade
Pode ser resumida no axioma inglês acima transcrito (“The king can do no wrong”). Decorre da própria concepção dos antigos Estados Absolutistas, onde o rei era o Estado (daí a famosa frase do Rei Luís XIV “L’État c’est moi” – “O Estado sou eu”). A vontade do rei era a lei; logo, não haveria como se considerar que o próprio monarca iria violar a lei, já que sua vontade determinava o que era proibido, obrigatório ou permitido em seu reino.
Com a decadência dos Estados Absolutistas e sob a influência do liberalismo, começou a surgir a possibilidade de responsabilização civil do Estado com base nas teorias subjetivistas, restando superada esta teoria, conforme ressalta o ilustre Rui Stoco77:
Pode-se dizer que a doutrina da responsabilidade estatal (“sovereign can do no wrong”) está inteiramente superada, visto que, os dois últimos países que a sustentavam, passaram a admitir demandas indenizatórias, provocadas por atos de agentes públicos, possam ser dirigidas diretamente contra a Administração: Inglaterra (“Crown Proceeding Act”, de 1947) e Estados Unidos da América (“Federal Tort Claims Act”, de 1946).
76 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 186-194. v.3.
77 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 314.
b) Teorias Subjetivistas
As teorias subjetivistas, como próprio nome já diz, são baseadas na culpa da pessoa que exerce a função pública, seja como for a justificativa ou a forma de expor a fundamentação, a questão acaba sempre recaindo no elemento culpa (em sentido amplo).
b.1) Teoria da culpa civilística
Esta teoria parte do pressuposto que o estado deve vigiar a atuação de seus membros, respondendo civilmente pelos danos causados por seus agentes – que agiriam na condição de prepostos do Estado – quando presente a culpa in
vigilando ou in elegendo.
Devido à dificuldade de comprovação da culpa de acordo com o que determina essa teoria, essa teoria acabou sendo deixada de lado.
b.2) Teoria da culpa administrativa
Esta teoria, ao invés de encarar o agente público como um preposto do Estado, concebe o agente como parte integrante do mesmo, de modo que o danos causados pelos agentes seriam, na realidade, causados pelo pronto Estado, posto que aqueles (os agentes) seriam apenas instrumentos deste (o Estado).
Nesta concepção, os parâmetros de culpa seriam a existência de culpa ou na ação ou na omissão do agente – culpa in comittendo e culpa in
omittendo.
b.3) Teoria da culpa anônima
Como nos casos práticos muitas vezes era difícil determinar qual foi o agente público que efetivamente causou o dano, surgiu a teoria da culpa anônima, que determina que não interessa especificamente a individualização do agente que causou o dano; se ficou claro que a culpa decorreu de atividade do Poder Público, é o que basta para que a teoria da culpa anônima reste caracterizada.
b.4) Teoria da culpa presumida
É uma variante da teoria da culpa administrativa, com a diferença de que no caso da culpa presumida o ônus da prova se inverte; logo, cabe ao Estado – e não vítima – provar que não agiu com culpa em sentido estrito ou dolo para que não seja responsabilizado.
b.5) Teoria da falta administrativa
Esta teoria sustenta que é preciso apenas que se prove o não- funcionamento do serviço público, ou mesmo seu funcionamento atrasado ou de má- qualidade; em outras palavras, basta que se prove a inexistência, o mau funcionamento ou o retardamento na prestação do serviço público.
c) Teorias Objetivistas
As teorias objetivistas, como o nome já evidencia, pautam-se apenas na ocorrência de uma conduta que cause um dano, e a existência de um nexo causal entre estes dois elementos. Independe, portanto, da existência de culpa.
c.1) Teoria do risco administrativo
Esta teoria parte da premissa de que os danos contra cada indivíduo devem ser coletivizados, respondendo a Administração independentemente de culpa. Somente se afasta a responsabilidade por meio de alguma das causas de exclusão do nexo causal (fato exclusivo da vítima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou força maior).
c.2) Teoria do risco integral
No caso da teoria do risco integral, o Estado deverá ser responsabilizado mesmo que exista alguma das causas de exclusão do nexo causal, ou seja, interessa apenas que ocorra um dano ao particular, surgindo imediatamente a obrigação de indenizar do Estado. É a modalidade extremada da responsabilidade civil, pois não necessita nem mesmo da existência do nexo causal. Como exemplo, a nosso ver, pode-se citar o caso do DPVAT.
c.3) Teoria do risco social
Mesmos efeitos da teoria do risco integral, porém com fundamento diferente: se o Estado é obrigado a manter a harmonia social e cuidar do seu povo, toda vez que tal harmonia seja quebrada, independentemente da identificação do indivíduo, o mesmo deverá ser ressarcido.
Pois bem. Após essa rápida explanação das teorias que fundamentam a responsabilidade estatal, qual seria então a teoria adotada pelo nosso ordenamento? Os autores divergem sobre o tema, mas a maior parte da doutrina entende que adotou-se a teoria do risco administrativo, interpretação se baseia basicamente no § 6° do artigo 37 da Constituição Federal, abaixo transcrito:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Para Gagliano e Pamplona Filho, dois dos vários autores que entendem ter sido adotada a teoria do risco administrativo em nosso país, fazem a seguinte ressalva:
Registre-se, porém, que a aceitação de uma teoria – no caso, a visão objetiva do risco administrativo – não importa, necessariamente, no abandono das anteriores, em caso de situações heterodoxamente peculiares, sendo possível a sua coexistência, a depender de cada situação concreta.78
Pode-se citar como exemplo disso a adoção do risco integral, no caso do DPVAT, conforme já mencionado anteriormente.
De qualquer forma, como regra geral, o Estado responderá sempre que algum de seus agentes causar dano, independentemente da existência ou não de culpa. Somente em situação de ocorrência de alguma das hipóteses de exclusão do nexo de causalidade (fato exclusivo da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior) é que o Estado poderá escapar da incidência da norma de responsabilidade civil prevista no § 6° do artigo 37 da Constituição Federal.
Além dessa responsabilidade objetiva, o supracitado dispositivo prevê a possibilidade de ação regressiva, do Estado contra o seu agente causador do dano, quando este houver agido com dolo ou culpa (strictu sensu) – eis mais uma norma de responsabilidade, sendo esta, contudo, subjetiva.
Há, portanto, no próprio § 6° do artigo 37 da Constituição Federal, duas normas de responsabilidade civil: a primeira, que determina a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes à terceiros; e uma segunda norma, que determina a responsabilidade subjetiva dos agentes públicos em relação ao Estado, devendo tais agentes indenizar o Estado pelos danos por eles causados culposamente (culpa lato sensu = dolo e culpa strictu sensu) a terceiros.
Mas aí surge o questionamento: quais os agentes públicos que poderiam ser alvo de eventual ação regressiva?
78 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 196-197. v.3.
Para tanto, é necessário que se estude o conceito de agente público, que será útil inclusive posteriormente, na análise da responsabilidade civil do agente público por danos causados ao contribuinte, no capítulo seguinte.