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Não bastasse essa forte influência no Direito, a dicotomia Público e Privado ainda influenciou a formação dos Estados e a classificação dos direitos fundamentais, não sendo raro encontrar ensinamentos no sentido de que o Estado Liberal está associado à maior prevalência do privado.
Nesse ponto, cabe destacar, para uma boa compreensão do tema, a teoria dos direitos fundamentais.
Entendidos em sua concepção lata como aqueles direitos inerentes à liberdade e à dignidade humana e, em sua concepção estrita, como aqueles direitos que o direito qualifica como fundamentais, a teoria dos direitos fundamentais auxilia não apenas no entendimento da dicotomia público-privado, mas especialmente na sua superação, com especial destaque para a adequada alocação dos Direitos Difusos como um novo ramo do Direito.
De acordo com a referida teoria, os direitos fundamentais podem ser agrupados em diversas dimensões.59
Nesse contexto, a primeira dimensão do direito está relacionada à liberdade do indivíduo perante o Estado.
Caracterizada pela forte abstenção do Estado em não fazer algo que atinja contrariamente a liberdade do indivíduo, os direitos de primeira dimensão dominaram o século XIX.
Nesse momento, portanto, o indivíduo é o centro de preocupação e tutela do direito, ocupando o Estado um papel negativo, ou seja, de abstenção.60
59 Preferimos, nesse particular, a expressão dimensão em detrimento da utilização da expressa geração. E fazemos isso pois a
utilização da expressão geração traz uma concepção de ruptura e, em um segundo plano, a ideia de que haveria uma evolução de ruptura linearmente harmônica. Já a utilização da expressão dimensão permite evidenciar a concepção de que os direitos estão, em certa medida, contidos uns nos outros e que, em determinados momentos, são conflitantes entre si. Tome-se como exemplo o direito à liberdade de locomoção, que pode ser classificado como um direito de primeira dimensão, e o direito ao meio ambiente equilibrado, direito de terceira, ou quarta, a depender do critério utilizado, geração.
60 Para Paulo Bonavides, os direitos civis são direitos de primeira dimensão: “Os direitos da primeira geração são os direitos
da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. [...] Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de
Como consequência dessa prevalência do âmbito privado, os Estados liberais eram conduzidos por Constituições também liberais, que limitavam a atuação estatal e o poder político, privilegiando a autonomia privada.61
Com o passar dos tempos, surgem os denominados direitos de segunda dimensão. Caracterizados pelos direitos políticos, que nada mais vêm a ser do que a participação popular no processo político, ou seja, o direito ao sufrágio, em última ratio, esses direitos de segunda dimensão demandam a intervenção do Estado, que deverá garantir os meios necessários ao exercício desses direitos.
Desta forma, não basta, tal como ocorria com os direitos de primeira dimensão e que caracterizaram os Estados Liberais, ao Estado proteger, via abstenção, os interesses particulares. Na temática dos direitos de segunda dimensão o Estado fica obrigado a criar mecanismos para tanto, caracterizando-se por uma postura positiva que inclusive acaba por dar início ao Welfare State, ou, na proposição de Celso Lafer, por propiciar um “direito de participar do bem-estar social.”62, o que ocorre por meio do asseguramento dos direitos
políticos, ou seja, pelo direito de participar da política, pelo sufrágio, pelo direito de associação, entre outros.
Tal como ocorre com os direitos de primeira dimensão, os direitos de segunda dimensão não possuem uma caracterização pacífica.
Para Paulo Bonavides, para quem os direitos de primeira dimensão são aqueles relativos aos direitos civis e políticos, os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, culturais e econômicos, além daqueles relativos aos direitos coletivos ou de coletividades.63
Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, os direitos de segunda dimensão “são aqueles que reclamam do Estado um papel prestacional, de minoração das
resistência ou de oposição perante o Estado. [...] São por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual”. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014, p.577-578). Para Norberto Bobbio, os direitos de primeira dimensão são aqueles inerentes à liberdade do indivíduo em face do Estado, que deveria abster-se de fazer algo que atingiria contrariamente o indivíduo. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.28-29).
61 Nesse sentido, leciona Ingo Wolfgang Sarlet: “Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas
primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, ‘direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.’” (SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11.ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.46-47).
62 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p.127. 63 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014, p.578-579.
desigualdades sociais.”64Nesse contexto, para ambos, os direitos de segunda dimensão seriam
aqueles capitulados no art.6° do texto constitucional, e em outras passagens, tal como o Título VIII da Constituição Federal.
Ainda conforme a proposta dos autores, os direitos de segunda dimensão estariam divididos em três partes. A primeira delas diria respeito à indicação genérica dos direitos sociais, sendo a segunda esfera relativa aos direitos individuais dos trabalhadores, urbanos, rurais e domésticos, e a terceira relacionada aos direitos coletivos desses trabalhadores.65
Conquanto de oportuna relevância a classificação em referência, temos que os direitos sociais integram a terceira dimensão dos direitos fundamentais. E isso se deve pelo simples fato de que, uma vez fixada a liberdade do indivíduo em face do Estado, mister que à este seja, quase que mandatório, fixar as balizas por meio das quais referidos direitos individuais serão desenvolvidos, o que ocorre por meio do respeito aos direitos políticos, daí surgindo a segunda dimensão dos direitos fundamentais, cuja evolução resulta nos direitos sociais. Em outras palavras, à abstenção estatal, que caracteriza a primeira dimensão dos direitos, surge, como desdobramento quase que natural, a necessidade do Estado em fornecer os meios para que esses direitos sejam exercidos primeiramente na esfera individual, para, posteriormente, preservar esses direitos em uma esfera de maior amplitude, iniciando pelo aspecto político e desaguando em contexto social.
Seguindo na evolução dos direitos fundamentais, surge a quarta dimensão que, para nós, é caracterizada por ser um campo de direitos-deveres. Importante, nesse ponto, frisar que não se tratam de direitos e deveres, mas sim de direitos-deveres. O fundamento para tanto, é bom consignar, repousa na proteção à geração futura ocasionada pela observância da precaução, de modo que na quarta dimensão existe sobreposição dos deveres da geração atual em preservar os direitos fundamentais das futuras gerações. Vale dizer, portanto, que à atual geração não é permitido suprimir das gerações futuras as possibilidades de escolhas, deixando à margem a observância do princípio da precaução, o que ocorre quando um produto ou serviço é colocado no mercado de consumidor sem que seus riscos tenham sido profundamente estudados.
64 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 18.ed. rev. atual. até
EC 76 de 28 de novembro de 2013. São Paulo: Verbatim, 2013, p.579-580.
65Em sentido muito similar, Ingo Wolfgang Sarlet enfatiza: “Ainda na esfera dos direitos de segunda dimensão, há que se
atentar para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas ‘liberdades sociais’, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.48.)
A nota distintiva desses direitos, portanto, não é a titularidade coletiva.66 E isso é facilmente sustentável quando considerado que os direitos de terceira dimensão não raras vezes possuem uma titularidade coletiva, tal como ocorre com os direitos previdenciários e os dissídios coletivos, que não ostentam viés intergeracional. Desta maneira, sendo esse o critério diferenciador, não estaríamos diante de uma nova dimensão dos direitos fundamentais, mas sim dentro de uma nova categoria dentro de uma mesma dimensão.
A nota distintiva dos direitos de quarta dimensão, do qual o Direito do Consumidor faz parte, assim como os Direitos Difusos em sua amplitude, é a solidariedade e a fraternidade ou, em outros termos, seu aspecto intergeracional, cujo postulado principiológico é a precaução, que, numa análise finalística, remonta à dignidade da pessoa humana, tal como ocorre com os direitos das demais dimensões.67
Na temática, por exemplo, do Direito do Consumidor, temos que um produto defeituoso ou até mesmo um produto de nocividade ainda não totalmente conhecida não gera efeitos apenas na geração presente. A atividade, seja do fornecedor particular, seja do Estado- fornecedor, no mercado de consumo impõe o dever de observância à precaução, cujo desdobramento fático vem a ser a necessária observância à fraternidade e à solidariedade. O desempenho de uma atividade econômica não pode ocorrer sem a observância desses balizadores.68 Caso isso ocorra, a atuação sancionatória do Estado deve entrar em cena.
66 Para Celso Lafer, a nota distintiva desses direitos é o deslocamento da figura do indivíduo enquanto seu titular, passando a
titularidade para a proteção de determinados grupos, tais como família, povo e nação. (LAFER, Celso. A reconstrução dos
direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p.131). Para Paulo Bonavides, ao seu turno, esses direitos em
que impera a solidariedade e a fraternidade são caracterizados por possuírem como destinatários o gênero humano, objetivando sua existencialidade concreta. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014, p.583-584).
67 Para os fins do presente estudo, temos que a análise da evolução dos direitos fundamentais encerra-se nesse momento. No
entanto, cabe observar que a doutrina, com as vacilações próprias do sistema de classificações, segue no estudo para apresentar novos direitos. Vide, nesse particular, os ensinamentos de Paulo Bonavides. (BONAVIDES, Paulo. Curso de
direito constitucional. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2014, p.594-609).
68 Dois exemplos, um mais antigo e outro bem recente, traduzem o quanto exposto. O primeiro deles, que remonta à década
de 1960, diz respeito a veículo automotor lançado por uma grande companhia automobilística norte-americana que colocou no mercado inovador veículo que não ostentava mínimas condições de segurança, tendo causado centenas de acidentes, com mortes ou lesões corporais. Os problemas relacionados dizem respeito ao sistema de ventilação do veículo, que jogava para dentro da cabine de condução os gases provenientes do motor e a instabilidade da barra de suspensão traseira, que fazia, numa instância mais severa, com que o carro viesse a capotar em que pese estar em baixas velocidades. O lançamento desse veículo foi objeto de intensa campanha publicitária, o que aumentou o desejo em sua aquisição, de modo que fala-se em aproximadamente um milhão de veículos vendidos. O ponto crucial nessa história é que os altos dirigentes da companhia eram sabedores dos problemas do veículo e, em que pese o baixo custo para sua correção, nada fizeram (MOKHIBER, Russell. Crimes corporativos. São Paulo: Página Aberta, 1995, p.125-132). O segundo exemplo também está relacionado à empresa automobilística, desta vez de origem germânica. Em virtude das Resoluções 311 e 312, ambas do Contran – Conselho Nacional de Trânsito, os veículos comercializados em território nacional devem obrigatoriamente ostentar alguns novos elementos de segurança, cabendo destaque ao air bag e ao air break system, ou ABS, sistema de frenagem a ar, muito mais seguro e eficiente quando comparado ao sistema de frenagem a disco e pastilha. Entretanto, a implementação desses sistemas eleva os custos de produção dos veículos e, consequentemente, seu preço final de venda. Como consequência, e talvez em uma análise utilitarista, referida companhia optou por deixar de produzir determinado veículo comercializado por ininterruptos 56 anos. Tivesse interrompido sua atuação nesse ponto, não vislumbraríamos nenhum questionamento em seu proceder. O problema surge quando considerado que com a medida, a companhia iniciou forte campanha publicitária destinada à venda de número determinado deste veículo em uma edição limitada e que não contêm air bag e ABS. A colocação desses novos veículos no mercado perdurará ao longo do tempo, sujeitando seus compradores e eventuais vítimas a