2. KARAKTER KATARLARI
2.2. Karakter Katarları
A influência da dicotomia público-privado é tamanha que chegou – a bem da verdade ainda chega –, a influenciar o Direito. Nesse sentido, René David salienta que a distinção é uma tendência no pensamento jurídico que se consagrou com o passar dos tempos e que possui uma forte ingerência nos países de tradição romano-germânica, que reúnem os ramos do Direito nesses dois grandes grupos.49
Em igual sentido, André Franco Montoro enfatiza que “Desde o direito romano é reconhecida a divisão do Direito em Público e Privado”50, sendo que, conforme os romanos,
“O Direito Público diz respeito às coisas do Estado, o Privado, à utilidade dos Particulares.” Não discrepando do quanto exposto, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que o Direito, entendido como um conjunto de normas dotadas de coercibilidade e destinadas a disciplinar a vida em sociedade, divide-se em dois grandes blocos, que se submetem a técnicas jurídicas próprias, sendo o Direito Privado caracterizado pelo gerenciamento de interesses privados, caracterizado, portanto, pela autonomia da vontade, ficando o Direito Público incumbido da tarefa de regular o interesse geral.51
Tamanha é a influência da dicotomia, e até certo ponto a impropriedade de sua existência, eis que direitos existem que nela não se encaixam, André Franco Montoro, em Introdução à Ciência do Direito, traça a evolução histórica do tema para, ao final, sugerir um novo sistema de classificação.
Nesse sentido, o primeiro critério justificador da dicotomia, conforme os ensinamentos em referência, vigente no Direito Romano, estava relacionado ao interesse. Desta forma, seria Direito Público aquele cujas normas fizessem referência ao interesse do Estado ou da sociedade representada pelo Estado, ao passo que o Direito seria Privado quando orientasse o interesse dos indivíduos.52
Entretanto, porque não seria possível, com segurança, determinar se o interesse tutelado era pertencente ao Estado ou aos particulares e porque diversas disposições, em que pesem tutelar o interesse do indivíduo, teriam caráter geral, tal como as normas atinentes ao Direito de Família, o critério do interesse foi objeto de crítica pelos canonistas e, modernamente, por Savigny. A problemática, nesse ponto, haveria de ser superada por meio da agregação do adjetivo “preponderante” ao critério da utilidade. Assim, seria Direito
49 DAVI, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.85. 50 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 31.ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2014, p.457.
51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional
64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.27.
Público aquelas normas que visassem o interesse preponderante do Estado, sendo particular o Direito quando visasse preponderantemente os interesses do particular. De acordo com o critério do interesse preponderante, o Direito, ainda que vise o outro ramo, porém não de forma predominante, não terá sua classificação alterada.
Todavia, porque não superou a possibilidade de normas de um ramo ostentarem características de outro ramo, o mesmo devendo ser dito no que tange à impossibilidade de segregação segura dessas normas, o critério do interesse predominante também foi objeto de críticas pela doutrina, notadamente por Jellinek que, em sua Teoria Geral do Estado, apresenta como critério diferenciador o poder de império. Conforme esse critério, o Direito Público seria caracterizado pela existência de certo grau de subordinação de uma parte, enquanto no Direito Privado as partes estariam em posição de igualdade, em relação não de subordinação, mas sim de coordenação.
Esse critério, em que vige o poder de império, conforme explicita André Franco Montoro, conquanto válido, não é indene de imperfeições.53 Para tanto, basta recordar que existem relações de subordinação no Direito Privado, tais como o poder de direção do empregador sobre o empregado e o poder familiar, assim como existem relações de não subordinação no âmbito do Direito Público, tal como ocorre na relação entre Estados regulada pelo Direito Internacional Público.
Outro critério apresentado por ele que teria sido utilizado nessa evolução histórica versa sobre o conteúdo patrimonial. Nesse sentido, cuidaria o Direito Privado das relações patrimoniais, cabendo ao Direito Público regular as relações não patrimoniais. Esse critério, tal como ocorre com os demais, não é perfeito e, em certa medida, não serve para explicar a dicotomia. Para tanto, basta frisar que existem normas de Direito Público, tais como aquelas relativas à tributação e à desapropriação, que ostentam inegável aspecto patrimonial. É certo também que o Direito Privado regula relações não patrimoniais, tal como ocorre com o direito da personalidade, os impedimentos para o casamento e os deveres de família.54
Esses critérios, de acordo com os seus ensinamentos, não são inteiramente satisfatórios, daí porque propõe que o Direito Público será aquele que regula as relações em que o Estado é parte, cabendo ao Direito Privado regular as situações jurídicas firmadas entre particulares.55
53 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 31.ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2014, p.459. 54 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 31.ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2014. 55 MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 31.ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2014.
Para Miguel Reale, a dicotomia entre Direito Público e Direito Privado deve levar em consideração não mais o critério da utilidade, mas sim o conteúdo e o elemento formal. Nesse sentido, propõe Miguel Reale, no que tange ao conteúdo, que quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito será Público. De outro lado, ainda conforme o critério do conteúdo, se é visado de forma imediata e prevalecente o interesse particular, o Direito será Privado. No que tange ao critério formal, será Público o Direito quando a relação jurídica entabulada for de subordinação, sendo o Direito de natureza privada se a relação for de coordenação.56
Em virtude da prevalência do interesse comum como caracterizador do Direito Público, que é titularizado pelo Estado, a doutrina subdividiu esses interesses, de modo que o interesse público primário estaria relacionado à consecução do bem comum, ficando o interesse público secundário caracterizado na hipótese em que a Administração Pública venha a figurar como o sujeito deste direito.57 Ainda de acordo com essa subdivisão, o interesse público secundário somente poderia ser defendido pela Administração caso não estivesse em conflito com o interesse público primário. E assim seria pois o interesse público primário, uma dimensão pública dos interesses individuais, estaria contido no interesse público secundário.
Ocorre que, na temática dos Direitos Difusos, dentre os quais está inserido o direito do consumidor, essa concepção, que demanda ausência de conflituosidade entre os interesses públicos, não se afigura oportuna. Isso porque ela não consegue alocar adequadamente os Direitos Difusos, que possuem características híbridas, ora mais próximas do direito privado, ora mais próximas do direito público, ora englobando esses dois ramos em uma mesma proporção, e específicas.
Na temática dos Direitos Difusos, portanto, o interesse que predomina é o interesse difuso, que “importa num posicionamento da sociedade civil em função de suas próprias ambiguidades, em questões que podem até mesmo alienar a função do Estado”, conforme ensinamento de Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi.58
Com efeito, conquanto de relevante função histórico-didática, a dicotomia Direito Público e Direito Privado, com suas vertentes relativas aos interesses envolvidos, poder de império e titulares da relação, não mais possui razão de ser, sendo que o advento dos Direitos
56 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p.339-
341.
57 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional
64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010, p.65-69.
58 FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta. Publicidade abusiva: incitação à violência. São Paulo: Juarez de
Difusos, cujas características, especialmente o elevado grau de conflitualidade, ora afastam o regramento do Direito Privado, ora afastam o regramento do Direito Público e ora impõe a observância de regramento específico, fulmina a dicotomia e demonstra a impropriedade de sua existência, exceto para fins didáticos.
3.3 Os direitos público e privado, e a formação dos Estados: as dimensões dos