VERİ TOPLAMA ARAÇLARI

O Direito Penal brasileiro tem por tradição a forma escrita, inclusive durante o período colonial, quando vigoravam entre nós as Ordenações portuguesas.

No pós-descobrimento, as regras eram ditadas pelas Ordenações Afonsinas, que foram substituídas em 1521 pelas Ordenações Manuelinas e, em seguida, pelas Compilações de Duarte Nunes de Leão, já no ano de 1569.

Em 1603, foi promulgada a codificação denominada Ordenações Filipinas, texto normativo marcado por ampla e generalizada criminalização, com predomínio da pena de morte e outras severas sanções corporais.

Em nenhuma das Ordenações aplicava-se o princípio da legalidade, competindo ao arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável. Essa rigorosa legislação, acentua Cezar Roberto Bitencourt, “regeu a vida brasileira por mais de dois séculos”, sendo ratificada em 1643 por D. João IV e em 1823 por D. Pedro I.112

Vale perceber, com Juarez Tavares, o problema prático de aplicação da lei penal naquele tempo, devido à quase inexistência de exemplares das

111

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e constituição: princípios constitucionais politicamente conformadores do direito penal. São Paulo: IBCCRIM, 1997. p. 57.

112

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1. p. 88.

Ordenações e aos amplos privilégios concedidos aos titulares das Capitanias, que tinham um ilimitado poder de julgar segundo seus interesses.113

Todavia, desde o Império, o princípio da legalidade tem sido historicamente consagrado como garantia individual nos textos constitucionais e reproduzido na legislação penal de cada período, inclusive no primeiro Código Penal, promulgado em dezembro de 1830.114

1.4.2.1 Código Criminal do Império (1830)

Sob a ótica das ideias iluministas, já recepcionadas pela Constituição então vigente, o Código Criminal do Império foi sancionado no dia 16 de dezembro de 1830, constituindo-se no primeiro código autônomo da América Latina.115

O projeto vitorioso de Bernardo Pereira de Vasconcelos, que conseguiu adaptar os anseios liberais do Iluminismo à sociedade escravocrata da época, obteve grande repercussão e prestígio, chegando, inclusive, a influenciar o Código Penal espanhol de 1848, que, por sua vez, “se tornou fonte de inspiração em quase toda a legislação do restante da América Latina”.116

O Código Criminal do Império já destinava ao princípio da legalidade o emblemático artigo primeiro, assim redigido: “não haverá crime ou delicto (palavras synonimas neste Codigo) sem uma lei anterior que o qualifique”.

1.4.2.2 Código Penal de 1890 e Consolidação das Leis Penais de 1932

113

TAVARES, Juarez. Interpretación, principio de legalidad y jurisprudência. In: Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid, v. 40, n. 3, set./dez. 1987, p. 753-769.

114

Cf. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoría finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: SAFE, 1987. p. 123.

115

Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1. p. 88.

116

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 191. Observam os autores, contudo, que o sentido liberal do Código foi neutralizado em boa parte através de leis processuais como a de 1835, que cuidava do julgamento dos escravos que tivessem atentado contra a vida e segurança de seu senhor ou de suas famílias, bem como a de 1841, que criou o inquérito policial.

O Código Penal de 1890 também consagrou o princípio da legalidade em seu primeiro artigo, o que viria a se tornar uma constante até os dias atuais.

Além disso, o enunciado legal do princípio ficou enriquecido com a referência à proibição da analogia, in verbis: “ninguém poderá ser punido por facto que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas. A interpretação extensiva, por analogia ou paridade, não é admissível para qualificar crime ou aplicar-lhes penas”.

Apesar do inegável avanço em relação à codificação imperial, o Código republicano foi bastante criticado por não corresponder à ideologia positivista que chegava ao Brasil através da obra de Ferri e de toda a escola criminológica italiana.117

O número excessivo de leis extravagantes editadas no período de vigência desse Código levou o Desembargador Vicente Piragibe a reunir os textos legais em uma única redação a fim de facilitar sua atividade judicante.

O expediente se mostrou tão eficiente que se transformou em texto oficial através do Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932, tornando-se conhecido como a “Consolidação das Leis Penais de 1932”, que vigorou até o dia 31 de dezembro de 1941.

1.4.2.3 Código Penal de 1940 e reforma de 1984

Apesar de inúmeras tentativas de substituição do Código Penal de 1890, com destaque para os projetos de João Vieira de Araújo (1893), Galdino Siqueira (1913), Sá Pereira (1927, 1928 e 1935) e Alcântara Machado (1937), somente no transcorrer do Estado Novo esse último foi apreciado por uma Comissão Revisora e, após as correções consideradas oportunas, acabou sendo sancionado pelo Decreto-

117

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 192. Os autores fazem um verdadeiro desagravo ao legislador da época ao sinalizarem a origem ideológica das críticas, visto que, obviamente, “as tendências elitistas e racistas não poderiam ver no Código de 1890 algo diferente do que a materialização do liberalismo que satanizavam”.

Lei n.º 2848, de 7 de dezembro de 1940, passando a vigorar desde 1º de janeiro de 1942 até os dias atuais, embora significativamente reformado.118

Mais uma vez, o princípio da legalidade figurou no art. 1º com a seguinte redação: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A disposição topográfica (art. 1º) e a definição do princípio da legalidade permaneceram inalteradas com a entrada em vigor da Lei n.º 7.209/1984, que instituiu uma nova Parte Geral, com clara influência finalista.119

Mais do que isso: a disposição legal foi praticamente reproduzida no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988, figurando no Título dos direitos e garantias fundamentais.

A positivação constitucional e infraconstitucional do princípio da reserva legal é de extremo significado para um Estado Democrático e Social de Direito, pois constitui, quando menos, um inegável fator inibitório ao arbítrio.120

Todavia, apesar de sua consolidada presença no plano formal, deve-se perguntar, assim como fez Jorge de Figueiredo Dias, se seus fundamentos, conteúdo e efeitos se encontram definitivamente estabelecidos e esgotados ou se, diversamente, o princípio da legalidade continua a constituir ponto de partida de novos desenvolvimentos e enriquecimentos no caminho progressivo da humanização da História.121

O próprio professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra é quem responde:

O princípio da legalidade, como conquista irrenunciável de civilização e de humanismo, deve preparar-se para subsistir; para subsistir, porém, não ao nível de uma espécie de direito natural clássico, rígido e imutável, mas de um direito natural em devir, que se vai enriquecendo e transformando com as aportações que servem uma mais perfeita definição, uma maior capacidade para exercer a sua precípua função no seio de uma sociedade cada vez mais complexa,

118

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1. p. 89.

119

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v.1. p. 89.

120

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Direito penal, estado e constituição: princípios constitucionais politicamente conformadores do direito penal. São Paulo: IBCCRIM, 1997. p. 57.

121

DIAS, Jorge de Figueiredo. Legalidade e tipo em direito penal. In.: Escritos em homenagem a

mas que se quer simultaneamente cada vez mais virada para o Homem e para a humanização do Mundo e da História.122

1.4.2.4 Lei de Execução Penal

No exercício do direito de punir, o Estado também está condicionado pelo princípio da legalidade, que é exaltado na própria exposição de motivos da Lei de Execução Penal (Lei n.º 7.210/1984) como “o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal” (item 19).

Com efeito, reza o art. 45 da Lei n.º 7.210/1984: “Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.

Cláudio Brandão também destaca o princípio da legalidade como fundamento da Teoria da Pena e principal instrumento de limitação do jus puniendi estatal:

A pena se fundamenta no Princípio da Legalidade, o que é uma exigência do Estado Social e Democrático de Direito. Deste modo, ela está limitada pelo respeito à dignidade humana, não podendo subsistir no ordenamento penal penas cruéis ou corporais, porque seriam contrárias à teleologia do Princípio da Legalidade. Por sua própria natureza a pena é traduzida em um mal imposto pelo Estado a alguém, mas este mal não é ilimitado, porque o princípio nulla

poena sine lege significa um comando limitador dirigido ao Estado,

vedando a ele a inflição de penas que não respeitem a dignidade humana.123

Sendo assim, no curso da execução penal, somente poderão ser aplicadas ao sentenciado as sanções administrativas que estiverem expressamente definidas na Lei de Execução Penal ou na legislação estadual correlata.

122

DIAS, Jorge de Figueiredo. Legalidade e tipo em direito penal. Escritos em homenagem a Alberto

Silva Franco. São Paulo: RT, 2008. p. 215.

123