3. GEREÇ ve YÖNTEM
3.3. ÇalıĢmada uygulanan testler
3.3.6. VEMP
No plano das relações negociais, o tipo de ameaça, lesão ou violação mais freqüente é o que se relaciona com as discriminações, o tratamento desigual, o desfavorecimento arbitrário, os privilégios injustificados, a perseguição ou o assédio em função de fatores
suspeitos, como a raça, o sexo, a orientação sexual, o território de origem, a ideologia ou a
religião. Assim, a zona mais vitalmente carecida de proteção nas relações negociais é a que respeita à igualdade163.
160Boa-fé. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Vol. VI. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1961, pág. 66 e 68.
161 AMARAL, Francisco. A Boa-fé no Processo Romano. Revista de Direito Civil. Nº 78. Outubro/dezembro de 1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 196.
162Tratado de Derecho Civil: Derecho de Obligaciones. Traducción de la 35ª Edición Alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Vol. I. Barcelona: Bosch, 1954, pág. 19.
163 NOVAIS, Jorge Reis. Os Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel (Coords.). Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 374.
No entanto, não é possível que o princípio da igualdade se realize em todo o seu alcance nestas relações privadas. Isso não significa que o princípio da igualdade constitucional não possa ter relevância no direito civil, mas, antes, implica, simplesmente, que o postulado da igualdade previsto na Constituição não pode simplesmente ser transplantado no direito civil, sem ser harmonizado e sem que se torne compatível com o inteiro sistema normativo constitucional164.
Jorge Reis Novais justifica essa postura moderada em relação ao princípio da igualdade, diferentemente do que ocorre nas relações jurídicas entre indivíduo e o Estado. Isso porque simples e meras razões de bom senso mostram à evidência que, na vida privada, os particulares não estão sujeitos à observância direta do princípio constitucional da igualdade. Do contrário, ter-se-ia que permitir o absurdo de alguém poder exigir judicialmente o direito a namorar ou a constituir família com outro alguém, pelo fato de ter sido preterido por razões, alegadas pela outra parte, de estética, de ideologia, de religião ou de preferência clubística165.
José Carlos Vieira de Andrade acentua que o princípio da igualdade não é aplicável nas relações negociais privadas, enquanto proibição do arbítrio ou imperativo de racionalidade de atuação. O homem não é apenas um ser racional, nem é perfeito e a ética jurídica não pode pretender que ele o seja. A liberdade do homem individual inclui necessariamente uma margem de arbítrio, é também uma liberdade emocional. Em vez de se pretender impor rigidamente a cada indivíduo que, nas relações com os seus semelhantes, os trate com estrita igualdade, fundamentando sempre juridicamente os seus atos e não atuando
164 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pág. 49.
senão com a certeza de poder justificar a sua atitude com um valor socialmente igual ou maior, deve tolerar-se um certo espaço de espontaneidade e até de arbitrariedade166.
Estender, segundo pensa Vieira de Andrade, aos indivíduos a aplicação do princípio constitucional da igualdade afigura-se, em princípio, impróprio, absurdo e insuportável. A liberdade tem de prevalecer sobre a igualdade, constitui um limite imanente deste princípio. Contudo, o princípio da igualdade já terá de ser aplicado, mesmo entre iguais, enquanto proibição de discriminações que atinjam intoleravelmente a dignidade humana dos discriminados, máxime, que impliquem uma violação dos seus direitos de personalidade167.
Nesta esteira, arremata Vieira de Andrade que, se estiver em causa situações em que certas pessoas coletivas, grupos ou indivíduos detenham uma posição de domínio econômico ou social, por gozarem, por exemplo, de uma situação de monopólio, não deve permitir que invoquem a liberdade negocial para escolher arbitrariamente a contraparte ou impor a exclusão de terceiros. Aí poderá valer a primazia do dever de respeito pela igualdade sobre a liberdade. Note-se, enfim, que o princípio da igualdade enquanto proibição de discriminações se refere a uma igualdade material e se dirige especialmente às atuações arbitrárias ou injustificadas determinadas por diferenças como o sexo, a religião, as convicções políticas, ect.168.
Para Juan María Bilbao Ubillos, a possibilidade de ponderação do princípio da igualdade no contexto das relações negociais só cabe em determinadas ocasiões. A regra geral é a liberdade negocial e, por conseguinte, a inoperância do princípio da igualdade. Nada impede que um locador possa promover contra um inquilino uma ação de despejo para falta de pagamento do aluguel, e não exercer esse direito na relação com outro inquilino, nas
166 Op. cit., págs. 276. 167 Ibid., págs. 277/278. 168 Ibid., págs. 279/280.
mesmas circunstâncias. Na imensa maioria dos casos, o particular não está submetido a uma obrigação de tratar igualmente os particulares169.
Ubillos noticia um caso decidido, em 1987, pelo Tribunal Constitucional espanhol, em que um vizinho, fundado no art. 14 da Constituição espanhola170, reclamava na justiça igualdade de tratamento entre vizinhos de uma mesma comunidade. Entendeu a Corte espanhola, no entanto, que, nas relações negociais entre particulares, a Constituição apenas assegurava o direito ao particular de não ser discriminado por outro, por razões de nascimento, raça, sexo, religião, opinião ou condição social171.
Iacyr de Aguilar Vieira assinala que, dentre as limitações à liberdade de contratar, uma delas consiste na liberdade de escolher as partes com quem contratar, que se vê também limitada principalmente pelos ditames constitucionais que protege os indivíduos contra as práticas discriminatórias172.
Pela Constituição Federal de 1988, os particulares estão proibidos de praticar tratamento discriminatório entre si, com base na cor, na idade, na religião, na raça, na origem, no sexo e em quaisquer outros preconceitos contrários à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e art. 3º, IV). Isso não significa, porém, que o princípio da igualdade não vincule os particulares em suas relações jurídicas. Como bem esclarece Steinmetz, há situações nas quais se exigem tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais, exemplificando quando isso ocorre nos seguintes casos: a) nas hipóteses em que o particular detém posição monopolista ou oligopolista ou forte poder social; b) quando se negociam bens e serviços
169 Op. cit., pág. 414.
170 O art. 14 da Constituição da Espanha tem a seguinte redação no original: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, razá, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
171 Op. cit., pág. 428.
172A Autonomia da Vontade no Código Civil Brasileiro e no Código de Defesa do Consumidor. Revista dos Tribunais. Ano 90. Nº 791. Setembro de 2001, pág. 61.
essenciais e de interesse público (ex: hospitais, farmácias, clínicas médicas para atendimento de urgências, universidades, escolas e empresas de transporte coletivo) ou, por fim, c) quando há uma emissão pública e geral da vontade de contratar (ex: restaurantes, bares, confeitarias, casas de espetáculo, hotéis ou pousadas)173.
Jesús Alfaro Aguila-Real aponta várias circunstâncias em que há grande probabilidade de que tais comportamentos atentem contra o princípio da proibição de discriminação: a) ocorre ofensa ao princípio quando é negado ao sujeito afetado a contratação por ser negro, mulher, homosexual ou outras formas de discriminação similares; b) quando se baseiam em circunstâncias utilizadas historicamente para determinar o status jurídico da pessoa, como, por exemplo, o sexo; c) quando a negativa de contratar ocorre mediante discriminação lançada em público, pondo o sujeito atingido em situação vexatória perante os demais; e d) mesmo quando existem cláusulas contratuais prevendo tratamentos discriminatórios. Fora tais hipóteses, é plenamente lícito e constitucional a discriminação efetuada por particulares em relação a outros igualmente particulares174.
Contudo, no exame do caso concreto, somente na ponderação dos bens em jogo é que se concluirá pela violação ou não do princípio da proibição de discriminação em uma relação negocial privada.