Como introdução à parte deste trabalho, que se aventura em ramos normalmente estudados pelo direito comercial, interessante compreender o fenômenos da fragmentação, os seus prós e os seus contras.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior remete a Ulpiano, em célebre frase do Digesto (I, I, I, 2) “Publicum jus est quod as statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem92” para identificar a origem da dicotomia que certamente tem a maior repercussão e influência na história do direito: trata-se da milenar divisão que polariza o direito em público e privado.93
Partindo da mesma origem e caminhando neste mesmo sentido, Norberto Bobbio, no intuito de justificar a magnitude desta dicotomia, trouxe à baila o que considerou a principal característica desta e de toda e qualquer dicotomia, qual seja: “a capacidade de dividir um universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar.”94
Se por um lado Norbeto Bobbio tece críticas à classificação público/privado no cenário do século XX, salientando, inclusive, o seu uso ideológico, Ferraz Júnior, que também tem suas ressalvas à dicotomia, em especial no que tange à falta de nitidez e confusão quanto
92 “O direito público diz respeito ao estado da coisa romana, à pólis ou civitas, o privado à utilidade dos
particulares”.
93
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão dominação. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 130-131.
94 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma teoria geral da política. 10a ed. Rio de Janeiro:
ao seu limite, lembra que ela ainda prevalece como importante “instrumento sistematizador do universo normativo”.95
Desta dicotomia, ao longo de vários séculos, desprenderam-se diversos ramos específicos do direito em tendência que logrou grande visibilidade com as grandes codificações do século XIX.
Anote-se, em tempo, que divisão do direito em vários ramos é de extrema utilidade didática e causa grande efeito prático na vida das pessoas. Tanto é assim que, hodiernamente, é dificílimo – para não dizer impossível – estudar o Direito sem enfrentar a dicotomia público/privado e suas subdivisões.
A própria estrutura curricular das faculdades de direito e a especializações dos órgão jurídicos são demonstrações do importante papel da compartimentação do direito, originado na dicotomia público/privado na atualidade.
O problema se apresenta no momento em que o que deveria ser uma divisão didática e funcional passa a ser tratado como matérias absolutamente distintas, separadas por fronteiras praticamente intransponíveis, como se houvesse, ao menos, dois direitos diferentes, ou pior, uma infinidade de sistemas jurídicos vigentes no mesmo tempo e espaço.
Neste caminhar, utilíssimas divisões passam a ser obstáculos à visão holística de um determinado sistema jurídico, trazendo consigo repercussões significativas, especialmente, em casos como este que demanda análise interdisciplinar.
Assumindo posição contundente, Paulo de Barros Carvalho, ao declarar como falsa uma suposta autonomia científica do Direito Tributário capaz de caracterizá-lo como ramo cientificamente autônomo do Direito, fecha a porta ao costumeiro debate sobre essa pretensa autonomia científica dos ramos da Ciência do Direito e, consequentemente, dos objetos por eles estudados.
95 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão dominação. 3a ed.
O professor paulista justifica tal afirmação com fulcro no que denomina de mais transcendental entre os princípios fundamentais do direito: o da unidade do sistema jurídico96 e esclarece a questão com um exemplo bastante claro:
Tomemos o exemplo da regra matriz de incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), de competência dos Municípios. A hipótese normativa, em palavras genéricas, é ser proprietário, ter o domínio útil ou a posse de bem imóvel, no perímetro urbano do Município, num dia determinado do exercício. O assunto é eminentemente tributário. E o analista inicia suas indagações com o fito de bem apreender a descrição legal. Ser proprietário é conceito desenvolvido pelo Direito Civil. A posse também é instituto reservado aos civilistas, e o mesmo se diga do domínio útil. E bem imóvel? Igualmente é tema de direito civil. Até agora, estivemos investigando matéria tributária, mas nos deparamos apenas com instituições características do Direito Civil. Prosseguimos. A lei que determina o perímetro urbano do Município é entidade cuidada e trabalhada pelos administrativistas. Então, saímos das províncias do Direito Civil e ingressamos no espaço do Direito Administrativo. E estamos estudando Direito Tributário... E o Município? Que é senão pessoa política de Direito Constitucional interno? Ora, deixemos o Direito Administrativo e penetremos nas quadras do Direito Constitucional. Mas não procuramos saber de uma realidade jurídico-tributária? Sim. É que o direito é uno, tecido por normas que falam do comportamento social, nos mais diferentes setores de atividade e distribuídas em vários escalões hierárquicos. Intolerável desconsiderá-lo como tal.97
Se por um lado, a unicidade do sistema jurídico é princípio fundamental do direito, não é possível negar – e isso já foi dito – os efeitos práticos da pertinente divisão do direito e foi neste sentido, o de complementar, o posicionamento de Eurico Marcos de Santi quando afirmou:
Afiançar que o direito tributário é autônomo para fins didáticos não quer dizer que sua demarcação não apresente efeitos jurídicos. A definição de ‘direito tributário’ é jurídica e tem – assim como a determinação do que é
96 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 15. 97 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 15-16.
‘bem imóvel’, ‘direito penal’, ‘ato administrativo’, ‘contrato de trabalho’ – importância capital não só em termos teóricos, mas também como reflexos diretos na vida dos cidadãos e na prática do jurista e do profissional do direito.98
Dentre as várias repercussões práticas desta suposta autonomia científica das subdivisões do direito, a que mais interessa ao presente estudo está na comum identificação do direito tributário como um direito de sobreposição em relação ao direito privado, especialmente, ao direito civil e ao direito comercial.
Neste sentido, a posição de João Francisco Bianco que deixou assim expressamente consignado:
o direito tributário, como todo mundo sabe, é aquele direito de sobreposição, é um direito que se sobrepõe ao direito privado para dele extrair o conceito e regular os efeitos tributários decorrentes.99
Outrossim, importante deixar consignada a posição de Sacha Calmon e André Reira quando escreveram em conjunto:
O Direito Tributário é um direito de superposição, que atua sobre as relações que se formam sob a égide das demais normas do ordenamento jurídico. Ocorrido no mundo fenomênico o fato gerador previsto na lei tributária, surge o vínculo jurídico que obriga o contribuinte a pagar tributo ao Estado.
O vasto ramo do direito privado abriga a maior parte das regras que regem relações potencialmente tributáveis. É a apreensão de um dado da realidade fática, ocorrido sob o pálio de normas jurídicas oriundas de outros ramos do direito (mormente o direito privado, consoante referido), que possibilitará a cobrança de tributos por parte do Estado-Administração. 100
98 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 202.
99 BIANCO, João Francisco. O Planejamento Tributário e o Novo Código Civil. In: BORGES, Eduardo de
Carvalho (Coordenador). Impacto Tributário do Novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 124.
100 REIRA, André Mendes e COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Reflexos do Novo Código Civil no Direito
Tributário In: GRUPENMACHER, Betina Treiger (organizadora). Direito Tributário e o Novo Código Civil.
A ideia de um subsistema do direito tributário sobreposto ao subsistema do direito civil está relacionada, especialmente, a dois fatores principais. O primeiro, ligado ao conteúdo semântico da norma jurídica, está na questão do fato jurídico ou situação jurídica tributável e dos elementos da relação jurídico-tributária serem comumente institutos disciplinados por normas de direito privado (é o caso de institutos como propriedade, faturamento, mercadoria, serviço, bem imóvel, sujeitos de direito, personalidade jurídica, etc.), e o segundo fator refere-se a alguns comandos estruturais do direito tributário, especificamente, o enunciado no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que exige respeito aos conceitos trabalhados pelo direito privado.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
O ponto a ser ressaltado é que, se de fato existe essa sobreposição do Direito Tributários em relação ao Direito Civil, tal sobreposição também deve ser encarada como meramente didática, tendo em vista que o sistema jurídico que está sendo interpretado é uno e isso não pode ser ignorado.
O fato do artigo 110 do Código Tributário Nacional remeter a delimitação legal de alguns institutos a normas construídas a partir de enunciados contidos em legislação diversa não tem o condão de desintegrar o sistema jurídico, pelo contrário, tal relação somente ressalta a unicidade sistêmica.
Nesta esteira, pode-se concluir que institutos tradicionalmente estudados no Direito Privado também interessam ao Direito Tributário, tanto devido à unicidade do sistema jurídico que os entrelaça, quanto pela vinculação semântica que a lei tributária deve a institutos costumeiramente regulados pela lei civil.
Isso aproxima, em uma mão, os ramos didaticamente autônomos do Direito Civil e o Direito Tributário e, em outra, ante o caráter generalista da Parte Geral do Código Civil, ressalta a unicidade sistêmica. Assim, poucas dúvidas restam quanto ao fato de que as
proposições oriundas de enunciados do Código Civil, por exemplo, deverão ser considerados no percurso de construção de norma jurídica, especialmente, no plano P4, no qual há destaque à relação norma-ordenamento.
Por fim, é neste diálogo entre as desgastas esfera do público e do privado, do Direito Tributário e do Direito Privado que será possível compreender, da melhor maneira, a relação jurídica tributária e, consequentemente, a aplicação de teorias consagradas naquele ramo do direito no universo tributário.