Uzman Bilirkişilerin Görüşlerinden Yararlanılması

Hakimin çocuğun menfaatine uygun karar verebilmesi için, çocuk ve anne ve babanın sosyo-psikolojik özellikleri hakkında bilgi edinmesi gerekir. Duruşmada dinlenen tanık beyanları ve taraf beyanları bu konuda bir fikir verebilir. Ancak, boşanan eşler arasındaki çatışma durumu göz önünde tutulursa, bu yollarla edinilen bilgilerin her zaman güvenilir olamayacağı anlaşılır. Çünkü velayete ilişkin anlaşmazlık durumlarının çoğunda, anne ve babadan her biri, hakimi, kendisinin daha iyi bir anne ve baba olduğuna inandırmaya çalışır. Bu durumda ise, ne kadar adil ve tarafsız olmaya çalışırsa çalışsın, hakimin inandırıcı suçlamalardan etkilenmemesi imkânsızdır. Çocuğun dinlenilmesi ve isteği de her zaman güvenilir bilgiler sağlamaz. Çocuk, o an yanında kaldığı anne ve babanın baskısı ve öğretmesiyle hakime yanlış bilgiler verebilir. O halde, hakimin bu konuda daha güvenilir bir yola başvurması gerekecektir ki bu da bilirkişiye araştırma yaptırtmaktır. Bu bilirkişiler genellikle, psikiyatrisiler, psikologlar ve sosyal hizmet uzmanlarıdır.216

Çocuk yılı ilan edilen 1979 yılında Prof. Dr. Ali Naim İnan başkanlığında yapılan bir sempozyum sonunda, Çocuk ve Hukuk Grubu Çalışma Raporunda şu öneri dile getirilmiştir. “Velayetin anne veya babadan birine tevdiinde yargıcın çocuk menfaatine bilirkişiye (pedagog, sosyal hizmet uzmanı gibi) müracaatını sağlayıcı kanuni değişiklikler yapılmalıdır.” Bu önerinin nihayet 4787 sayılı Kanun’ un "Aile Mahkemeleri bünyesinde bulunan uzmanlar" başlıklı 5. maddesindeki düzenleme ile bir ölçüde gerçekleşmiş olduğu söylenebilir.217

4787 sayılı Kanun’ un 5. maddesine göre hâkim, Adalet Bakanlığınca aile mahkemesine uzman olarak atanacak psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacının yargılamadaki hizmetlerinden (araştırma, inceleme ve rapor hazırlama) yararlanarak velayet ve kişisel ilişki konusunda karar verebileceği gibi; bu uzmanların bulunmaması halinde, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar veya serbest meslek icra

216 _{Akyüz, Medeni Kanuna Göre Müşterek, s.88; Psikologlar bireysel görüşme hakkında ayrıntılı eğitim}

görerek mezun olmakta ve kişilerin psikolojik durumuna ilişkin derinlemesine bilgiler aktarabilmektedir. Ancak, aldıkları eğitim bireyin psikolojisi üstünde olduğundan konunun aile içi ilişkiler ve sosyal açıdan değerlendirilebilmesi için hem psikoloji hem de sosyoloji ve toplum üzerine eğitim almış olan sosyal hizmet uzmanlarına da gereksinim duyulmaktadır. Böylece kişileri psikolojik olarak etkileyen olayların aile içi ilişkileri ve sosyal açıdan değerlendirilmesi daha gerçekçi ve eğitim temeline dayalı olarak yapılabilecektir. Aileleri ilgilendiren davalarda araştırmaların bir meslek grubuna bırakılmaksızın yaptırılmasının gerçekçi ve yararlı sonuçlara ulaşılması açısından önemli olduğu düşünülmektedir. (Tutumlu, Boşanma, s.1275).

edenlerden de bilirkişi sıfatı ile yararlanabilecektir (4787 sayılı Kanun, md. 4).218

Medeni Kanun’ da, boşanma davalarında uygulanacak usul kuralları hakkında hükümler bulunmakla beraber, bunlar arasında velayetin ve kişisel ilişkilerin düzenlenmesinde hakimin psiko-sosyal inceleme yaptırtacağına, yani bilirkişiye başvuracağına dair herhangi bir kural yoktur. Bu yönde de Yerel Mahkeme ve Yargıtay uygulaması önceleri gelişmemişken, 4787 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay, velayet düzenlemesi yapılırken uzman bilirkişilerden görüş alınıp değerlendirildikten sonra hüküm kurulması gerektiğine karar vermektedir.219

Medeni Kanun’ da bu konuda hüküm olmasa da, boşanma davalarında hakime geniş takdir hakkı verilmesi ve aile mahkemelerinin kurulmasıyla bilirkişi görüşünden yararlanma imkânına sahip olunması karşısında hakim, sosyal anket ve psikiyatrik inceleme de dahil olmak üzere her türlü araştırmayı yaptırtabilmelidir. Esasen HUMK 275. maddesinde, "çözümü özel teknik bilgiye bağlı konularda hakim bilirkişinin düşüncesini almaya karar verir" denilmektedir. Oysa velayetin ve kişisel ilişkilerin düzenlenmesi dolayısıyla ortaya çıkabilecek psiko-sosyal sorunlar da, çözümü teknik bilgiyi gerektiren durumlar olmasına ve çocuğun menfaatine uygun karar verilebilmesi için psiko-sosyal

218 _{Yargıtay mahkeme bünyesinde uzman bulunmaması halinde "diğer kamu kuruluşlarında çalışanlardan,}

özellikle Sosyal Hizmet ve Çocuk Esirgeme Kurumu bünyesindekilerden görüş ve rapor alınması" gerektiğini içtihat etmiştir (2. HD. 22.04.2004 gün ve 4013/5129 sk.). Ankara Barosunca düzenlenen bir panele katılan Ankara 5. Aile Mahkemesi hakimi bilirkişi konusundaki uygulamasını şöyle anlatıyor: "(...) suçüstü ücretini de 01 Ocakta yazmayı düşünüyorum. Çünkü şimdi yazdığımız suç üstünde para yok bildiğim kadarı ile yazdığımız ücret duyuna kalacak. Uzmanlarımızı da mağdur etmiş olacağız. Hiç değilse 01 Ocakta yazarız, yeni yılın ücretinden hemen önce almaya başlarlar. Uzmanlarla ilgili düşüncem de bu şekilde benim. Herhangi işi uzatmamak için uzmanlara bir an önce dosyaları teslim etmek lazım. Ben velayet olan dosyalarda dörtlü bilirkişi seçiyorum. Sosyolog, psikolog, sosyal hizmet uzmanı ve pedagog. Çünkü velayet problemini veya küçük çocukların problemini mutlaka bir pedagogun görmesi gerektiğini düşünüyorum." (Hukuk Merceği, 4, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2003, s. 363). Aynı kurum tarafından düzenlenen başka bir panelde de Y. 2. HD. tetkik hakiminin bilirkişi konusundaki görüşünün (özellikle ücretinin devlet hazinesinden ödenmesi) benzer olduğu görülmektedir: "uzmanlar resmi olarak atanmış olsalardı bunlara hizmet karşılığı mahkemece ücret takdir edilmeyecekti. Ancak, atama söz konusu olmadığına göre dışarıdan mahkemelerce tayin edildiklerinde kendilerine makul bir ücret takdir edilecektir. Ücretlerin karşılanması konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 415. maddesi gözetilmelidir. Mahkemece tayin edilecek ücret taraflardan biri veya her iki tarafın üstlenmesine karar verebilecek tayin edilen sürede masraflar yatırılmaz ise devlet hazinesinden karşılanmasına karar verilecektir. Hazineden karşılandı ise ve adli yardım kararı yoksa ücret daha sonra haksız çıkan taraftan yargılama gideri olarak hükme bağlanarak tahsil edilecektir" (Hukuk Merceği, 4, Ankara Barosu Yayınları, Ankara 2003, s. 674-675).Tercan, Erdal; Türk Aile Mahkemeleri (AÜHFD 2003. C. 52, S. 3, s.19-53) (Tutumlu, Boşanma, s.1274’ ten naklen alınmıştır).

219 _{“...Müşterek çocuk Onur 1993 doğumlu olup idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına}

Dair Sözleşme’nin 12. Avrupa Çocuk Haklarının Korunması Sözleşmesi’nin 3 ve 6. maddeleri gereğince küçüğün dinlenmesi lüzum görülmesi halinde 4787 S.lı Yasanın 5. maddesi gereğince maddede gösterilen uzman kişilerden yardım alınması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde küçük Onur' un velayetinin babaya verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” Y. 2.HD. 14.04.2004 gün ve 3825/4729 sk. (Gençcan, Boşanma, s.851); Aynı doğrultuda bkz. Y. 2. HD. 13.01.2004 gün ve 12118/159 sk. (Özuğur, Evlilik Birliğini, s.974).

sorunların aydınlatılmasının gerekmesine rağmen hakimler aile mahkemeleri kurulmadan önce bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırmamaktaydılar.

Psikolog ve sosyologlar çocuğun menfaati iyi tespit edebilmek için, hakimin, psikolojik ve sosyolojik araştırmalara dayanması gereğini, bunun her geçen gün daha da önem kazandığını ileri sürmektedirler. Onlara göre hakim, örneğin, ailenin boşanmadan önceki psiko-sosyal durumunu ve boşanmadan sonra tarafların psiko-sosyal durumlarını inceleyerek ve çocuk psikolojisinin ortaya koyduğu bilimsel verilere dayanarak velayet hakkını ve taraflar arasındaki ilişkileri düzenlemelidir. Aksi takdirde çocuğun menfaatini koruyacak bir düzenleme yapılabilmesi olanak dışıdır.220