C. REKABET KURULU KARARLARINDA ANLAŞMA VE
II. UYUMLU EYLEMİN TANIMI
Uma das teorias também refratárias à idéia de vinculação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas foi criada e desenvolvida nos Estados Unidos, chamada de
state action. A teoria do state action busca alargar o conceito de “ação estatal”, para também
incluir em seu âmbito as ações praticadas por particulares ofensivas aos direitos fundamentais.
277 UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit., págs. 278/279. 278 UBILLOS, Juan María Bilbao. Op. cit., pág. 281.
A doutrina da state action consiste no fato de que, ao invés de reconhecer expressamente que direitos fundamentais vinculam, de alguma forma, as relações entre particulares e que, nesse sentido, um ato privado pode violar direitos fundamentais, preferiram a doutrina e a jurisprudência norte-americanas, mantendo-se fiéis à concepção liberal de direitos fundamentais, considerar que tais ações se inserem na seara estatal. Ao invés de negar a aplicabilidade às relações privadas, a doutrina da state action tem como objetivo justamente definir em que situações – equiparáveis à ação estatal - uma conduta privada está vinculada aos direitos fundamentais279.
Como ilumina J. J. Gomes Canotilho, a doutrina do state action conduz a problemática da eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada a uma questão de imputação. Investiga-se, neste palmilhar, se o ato de um particular, direta ou indiretamente agressor de direitos ou princípios constitucionais, pode ser imputado ao Estado280.
Além da justificativa fundada na visão do liberalismo clássico, a teoria do state
action tem apoio no pacto federativo. Nos Estados Unidos, legislar sobre direito privado cabe
aos Estados, e não à União, a não ser em matérias relacionadas ao comércio interestadual ou internacional. Por isso mesmo, a tese visa a preservar o espaço de autonomia dos Estados, impedindo que tribunais federais, a pretexto de aplicarem a Constituição, venham a intervir na esfera das relações de direito privado281.
Como diz Wilson Steinmetz, “amplia-se o campo de abrangência do conceito de
state action operando eficácia de direitos fundamentais nas hipóteses em que um particular
279 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., pág. 99.
280Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil? A Eficácia dos Direitos
Fundamentais na Ordem Jurídico-Civil no Contexto do Direito Pós-Moderno. In: GRAU, Eros, GUERRA
FILHO, Willis (Orgs.). Direito Constitucional – Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, pág. 109.
281 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág. 228.
demanda contra outro particular alegando violação de direito fundamental individual”. E isso se operacionaliza, no campo judicial, na análise do juiz ou do tribunal se, em demanda instaurada unicamente entre particulares, e, portanto, sem a participação do ente estatal, as ações do demandado podem ser imputadas, por alguma razão, ao Estado e, assim, ser subsumidas ao conceito de state action282.
A diferença essencial entre a doutrina do state action e a anterior que nega completamente qualquer incidência é quanto aos efeitos. Enquanto a primeira, mesmo não admitindo a eficácia direta, faz incidir os direitos fundamentais nas relações privadas, utilizando-se de um artifício (equiparação da ação privada à state action), a segunda simplesmente não permite, em hipótese alguma, a incidência de qualquer eficácia interprivada.
A teoria do state action pode ser identificada em vários casos julgados pela Suprema Corte norte-americana. Em um deles dizia respeito a uma cláusula da convenção de um condomínio em St. Louis, no Estado de Missouri, que proibia a aquisição de propriedade por “povos negros ou da raça mongol”, aplicada desde 1911. Uma família negra comprou uma casa no condomínio, em 1945, e foi impedida de tomar a posse da propriedade, sendo forçada a ingressar na Justiça americana. Ao enfrentar esse caso em última instância, a Suprema Corte reconheceu que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias do Judiciário americano constituíam ações estatais e, por esse motivo, qualquer pronunciamento judicial em favor da prevalência da cláusula restritiva seria inconstitucional, dada a inequívoca discriminação praticada283.
282 Op. cit., pág. 179.
283 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948). Disponível em: http://www.supremecourtus.gov/casehand.html. Acesso em: 14 de outubro de 2007.
Outro caso importante decidido pela Suprema Corte norte-americana em que fora imputada ao Estado a conduta realizada por particular foi o de um restaurante privado, que operava em um estacionamento de veículos e que se recusou a fornecer alimento e bebida a um negro. O Tribunal Supremo entendeu tratar-se de uma situação de state action, porquanto o estabelecimento privado, alugado de uma agência do Estado de Delaware, era localizado dentro de um edifício público, construído com fundos públicos para atender a finalidades públicas. Por isso, o Estado era um participante comum na operação do restaurante privado, e sua recusa em servir um negro viola a cláusula da igual proteção, capitulada na décima quarta emenda da Constituição americana de 1787284.
Em outro, tratava-se de um cidadão americano, residente na cidade de York, no Estado da Pensilvânia, que sofreu a suspensão no fornecimento de energia elétrica, sem aviso prévio e a possibilidade de contraditório e direito de defesa, efetuada pela companhia privada de energia elétrica, por falta de pagamento. Na hipótese, observou que a companhia de energia elétrica, mesmo de natureza privada, tinha obtido um certificado de conveniência pública emitida pela Comissão de Serviço Público da Pensilvânia e que o serviço prestado de fornecimento de energia elétrica era proveniente de permissão estatal, sendo sua ação, por via de conseqüência, equiparável ao do Estado. Assim, a Suprema Corte norte-americana declarou, neste caso, que a suspensão do serviço de energia elétrica, sem prévio aviso e oportunidade de defesa, violava o princípio do devido processo legal285.
No entanto, algumas teorias optaram por conceber a eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, apenas divergindo de que forma ocorreria essa
284 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Burton v. Wilmington Pkg. Auth., 365 U.S. 715 (1961). Disponível em: http://www.supremecourtus.gov/casehand.html. Acesso em: 14 de outubro de 2007.
285 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974). Disponível em: http://www.supremecourtus.gov/casehand.html. Acesso em: 14 de outubro de 2007.
vinculação. Para alguns, a incidência desencadearia de maneira indireta ou mediata nas relações jurídicas realizadas entre particulares, enquanto outros preferiram, em nome da supremacia da Constituição, defender a aplicação imediata ou direta dos direitos fundamentais, havendo, ainda, quem atribuísse o dever ao Estado de assegurar a imperiosidade dos princípios e valores constitucionais sobre o direito privado.