À luz da dimensão objetiva, não se pode negar a possibilidade de vinculação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (indivíduo/indivíduo). Contudo, mais importante do que isso, é desvendar em que medida, extensão e intensidade ocorre essa vinculação. É bom que se assinale, logo de início, que a vinculação dos direitos fundamentais no terreno privado apresenta diferenciações em relação ao público, pois, neste, um dos pólos da relação jurídica (o Estado) não é, a rigor, detentor de algum direito fundamental, enquanto que, no campo das relações privadas, os opositores são titulares de direitos fundamentais.
Pelo caráter axiológico dos direitos fundamentais, a incidência nas relações de direito privado representa a incorporação, a concretização e o desenvolvimento dos valores mais nobres da sociedade em todas as esferas da ordem jurídica, especialmente da liberdade, da igualdade, e dos princípios que compõem a dimensão objetiva emanada pela Constituição254.
É inegável, sob a perpectiva objetiva, que as normas da Constituição entrelaçam-se sob o princípio da unidade moral, numa associação única de valores e preceitos qualificados pela nota da essencialidade social. Conseqüentemente, os direitos constitucionais, por conterem normas de valor aplicáveis a toda a sociedade, ostentam uma eficácia irradiante que extrapola as fronteiras orgânicas do Estado, alcançando também as entidades privadas.
253 FACHIN, Luiz Edson, RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., pág. 98.
254 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores Superiores e Interpretación Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, págs. 203/204.
Todavia, o Estado continua com os encargos e a responsabilidade de garantir a reciprocidade do exercício das liberdades por parte de todos os membros da vida civil255.
Antonio Enrique Pérez Luño defende a necessidade de estender a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre os particulares, porquanto, além da ameaça implacável dos poderes privados, tal postura propicia a manutenção de uma coerência e unidade interna ao ordenamento jurídico, impedindo a existência de uma estranha situação de dupla ética no seio da sociedade. Uma nas relações entre os particulares, calcada na legislação infraconstitucional de direito privado, e outra, completamente divergente, nas relações entre particular e o Estado, pautada na primazia dos direitos fundamentais contidos na Constituição256.
Wilson Steinmetz chega a ponto de dizer que a “vinculação dos particulares a direitos fundamentais, além de ser uma imposição da Constituição, é um instrumento socialmente necessário para a preservação e promoção dos direitos fundamentais ante as transformações, sobretudo no plano das relações de poder, das sociedades capitalistas contemporâneas”257.
Com efeito, não se compreenderia uma sociedade e uma ordem jurídica em que o respeito aos direitos fundamentais do homem fosse procurado apenas nas relações com o Estado e deixasse de o ser nas relações dos indivíduos entre si. Não basta, pois, limitar o poder do Estado, sendo preciso também assegurar o respeito dos direitos fundamentais de cada particular em face dos demais particulares258.
255 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Extensão dos Direitos e Deveres Fundamentais às Relações Privadas. In: Fórum Administrativo de Direito Público. Ano 4. Nº 42. Agosto de 2004, Belo Horizonte: Fórum, 2004, págs. 4236/4237.
256 Op. cit., pág. 314. 257 Op. cit., pág. 83.
258 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ª Edição. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pág. 288.
Aliás, a grande peculiaridade, como bem anuncia Alexei Julio Estrada, da incidência dos direitos fundamentais nos vínculos entre particulares, à diferença do que ocorre nas relações existentes entre o indivíduo e o Estado, consiste em que todos os sujeitos que a integram são titulares de direitos fundamentais e, muito provavelmente, de direitos subjetivos em relação ao outro. A concessão de um direito a um deles implica necessariamente a denegação do direito, também fundamental, titularizado pelo outro sujeito. Assim, os direitos fundamentais, neste plano, atuam, ao mesmo tempo, como direitos e como deveres para quem intervém na relação jurídica de direito privado, estando, em última instância, frente a um conflito de direitos fundamentais259.
Por isso, Jorge Miranda alerta que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não se afigura um problema de equacionamento simples por várias razões. Em princípio, é indubitável a diferença manifesta de posições e de modos de agir das entidades públicas e das entidades privadas. Também não se pode simplesmente recortar os direitos fundamentais como direitos essencialmente colocados frente ao Estado e transplantá- los, sem as devidas adaptações, para as relações entre particulares. Além do mais, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas exige uma análise interdisciplinar. E, por derradeiro, em que pese estar sujeito à limitação, o princípio da autonomia da privada vai condicionar em larga medida a aplicação dos direitos, liberdades e garantias fundamentais nas relações privadas260.
Daí a precisa lição de Claus-Wilhelm Canaris que reconhece não terem os direitos fundamentais, nas relações entre sujeitos de direito privado, exatamente o mesmo conteúdo e o mesmo alcance do que se verifica na relação entre o cidadão e o Estado. A eficácia pode determinar diversamente o conteúdo dos direitos fundamentais, a depender se se trata de
259 Op. cit., págs. 88/89. 260 Op. cit., pág. 287.
liame privado ou público, ou mesmo determinar em termos diferentes se é possível invocar dado direito fundamental naquela respectiva relação jurídica. Assim, por exemplo, a exigência do bem comum ou do interesse público não desempenhariam, em regra, qualquer papel para a disciplina da relação entre os sujeitos de direito privado, diferentemente do que se constataria em vínculos de direito público261.
Com base nisso, Ingo Wolfang Sarlet resolveu logo excluir da discussão a respeito da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares uma série de normas previstas na Constituição de 1988, que se mostram inoponíveis aos particulares (pessoas físicas e/ou jurídicas), notadamente quando têm por destinatário exclusivamente os órgãos estatais, como as hipóteses relacionadas aos direitos políticos, aos direitos de nacionalidade, às garantias fundamentais processuais (especialmente na esfera penal), aos direitos de asilo e de não-extradição262.
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva defende que a idéia da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas inspirou-se no direito das obrigações. Sustenta o professor lusitano que, além do efeito obrigacional interno dirigido ao devedor, as obrigações, nos últimos tempos, passaram a produzir um efeito externo consistente no dever imposto a todas as outras pessoas de respeitar o direito do credor. Neste efeito externo, a obrigação contraída impunha aos terceiros a uma atitude negativa, de respeito ao direito constituído pelos titulares primários da relação creditícia263.
No caso das relações privadas de consumo, Cláudia Lima Marques reconhece ser impossível, atualmente, negar a força normativa da Constituição Federal de 1988 no direito
261Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006, págs. 37/38.
262Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares
aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: Construindo
pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, 115/116. 263 Op. cit., pág. 41.
privado, quando não apenas elevou os consumidores à condição de sujeitos de direitos fundamentais (art. 5º, XXXII, da CF/88), mas também no momento em que assegurou sua proteção, apesar da livre iniciativa de mercado (art. 170, V, da CF/88) e concomitante com a possibilidade de privatização, concessão e outros métodos de iniciativa privada em atividades antes exercidas pelo Estado, como é o caso da saúde, educação, habitação, previdência, dentre outros264.
Mas, para que ocorra efetivamente a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, mostra-se imprescindível a realização da ponderação dos bens, valores e princípios consagrados na Constituição, eventualmente colidentes. A particularidade de haver, no liame interprivado, dois sujeitos titulares de direitos fundamentais, por si só, já justifica a imperiosidade da utilização da técnica da ponderação, para resolver os conflitos que surjam.
De certa forma, uma das primeiras manifestações neste sentido do Supremo Tribunal Federal, após a Constituição de 1988, relativas à aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas e, mais especificamente, no âmbito dos contratos, ainda que não tivesse expressado qualquer referência às teorias que tratam da eficácia nas relações interprivadas, foi a discussão, na ação direta de inconstitucionalidade promovida pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEM (ADIN nº 319-4/DF), acerca da possibilidade de estipulação de critérios de reajuste de mensalidades escolares pelas instituições de ensino privadas.
Mesmo não invocando as teorias que tratam da eficácia frente a terceiros, a Suprema Corte considerou que a simples fixação pelo Estado, por via legislativa (Lei 8.039/90), de critérios de reajuste de mensalidades escolares não seria inconstitucional, mas uma forma de conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da
264Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, págs. 211/212.
defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em atenção aos ditames da justiça social265.
No voto do relator, Moreira Alves, fica evidente que a relevância do bem constitucional protegido (a educação) influenciou decisivamente a interpretação da Lei 8.039/90 e, em especial, dos princípios da ordem econômica que autorizariam, em princípio, a livre fixação dos valores das mensalidades escolares pelas instituições privadas, quando proclama que a intervenção do Estado no domínio econômico encontra-se justificada “ainda mais intensamente quando a atividade econômica diz respeito à educação, direito de todos e dever do Estado, disciplinada, em si mesma, no título da Ordem Social, ordem essa que tem como objetivo, além da justiça social, o bem-estar social, nos termos expressos no artigo 193”.
Outra decisão bem mais específica em que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a temática dos direitos fundamentais nas relações privadas foi a questão, agora já em sede de recurso extraordinário, da possibilidade de exclusão de sócio de sociedade civil sem fins lucrativos de natureza não-estatal (privado), sem que lhe fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Tratava-se de sócio da União Brasileira de Compositores – UBC, que havia sido excluído da associação, por força de decisão exarada pela Comissão de Inquérito, composta por três membros e designada pela diretoria da entidade, para apurar possível prática de infrações estatutárias supostamente cometidas por ele. A Comissão Processante constatou a prática de infrações e, sem conferir qualquer oportunidade de defesa ao sócio para refutasse as acusações e produzisse provas em seu favor, sugeriu à diretoria a sua exclusão do quadro da associação, o que acabou ocorrendo. O sócio excluído ingressou com ação judicial
265 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 319-4/DF. Plenário. Rel. Min. Moreira Alves. STF, Brasília, DF, 03 de março de 1993. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007.
perante a Justiça Estadual, tendo, ao final das instâncias ordinárias, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reconhecido o direito ao contraditório e à ampla defesa em sede de processo disciplinar, ainda que desencadeado por instituição privada.
No julgamento do extraordinário, a relatora Ellen Gracie exarou voto no sentido de dar provimento ao recurso, por entender que as regras e princípios constitucionais que se referem ao contraditório e à ampla defesa não se aplicam às associações privadas, que desfrutam de liberdade, para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os sócios, desde que respeitada a lei. Porém, Gilmar Mendes, após ter discorrido longamente a respeito das várias teorias existentes sobre a temática dos direitos fundamentais nas relações privadas, reconheceu, em voto-de-vista, no que foi acompanhado pelos demais ministros da Corte, que a União Brasileira de Compositores – UBC, embora fosse sociedade civil não-estatal, exercia atividade de caráter público e, por essa circunstância, estaria vinculada ao mesmo regime jurídico-constitucional dedicado às relações entre indivíduo/Estado266.
No voto-condutor da decisão, ao que parece, fica evidente que se admite a vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas, em especial quando se constata a existência do fenômeno do poder privado, como se depreende do seguinte trecho da ementa: “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de
266 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 201.819/RJ. Segunda Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. STF, Brasília, DF, 11 de outubro de 2005. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007. É oportuno mencionar que, por força da Lei nº 11.127/2005, o art. 57 do Novo Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002), passou a prever que “A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”. O STF já tinha, em outro caso similar, decidido no mesmo sentido, reconhecendo o direito do associado à cooperativa ao devido processo legal e ao exercício amplo da defesa, quando estivesse ameaçado de ser excluído por prática de conduta contrária aos estatutos (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 158.215/RS. 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. STF, Brasília, DF, 30 de abril de 1996. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007).
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados” (grifos acrescidos). Dessa maneira, mesmo à míngua de regra prevista no estatuto da associação ou em lei na época, restou assentado que o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa devia também ser garantido no caso de uma relação jurídica formada eminentemente entre particulares. E, certamente, seguiu essa linha teórica devido ao desnível entre os componentes integrantes da relação processual, considerando o sócio como hipossuficiente ou parte mais frágil e vulnerável do liame.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal novamente, em acalorado debate, debruçou-se sobre a temática da vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas, sem que, no entanto, fizesse menção à sua teoria, salvo raríssimas exceções como o voto de Joaquim Barbosa e sucinta referência de Sepúlveda Pertence267 em seu voto. O caso dizia respeito à possibilidade de penhora de imóvel residencial, considerado bem de família, do fiador nos contratos de locação.
Aliás, a Corte já havia, em outra ocasião, tido a oportunidade de discutir a mesma questão, no Recurso Extraordinário nº 352.940/SP de relatoria de Carlos Velloso268, no qual assegurou a impenhorabilidade do único bem imóvel residencial do prestador de fiança locatícia (bem de família), em atenção à tutela constitucional concedida ao direito social de moradia.
Neste novo caso, sem lograr êxito nas instâncias ordinárias, o fiador interpôs recurso extraordinário, pleiteando a inconstitucionalidade incidental do art. 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/90, com a dicção dada pela Lei nº 8.245/91, que permite a penhora de bem de família
267 Sepúlveda Pertence é ex-integrante do Supremo Tribunal Federal.
268 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 352.940/SP. Plenário. Rel. Min. Carlos Velloso. STF, Brasília, DF, 25 de abril de 2005. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007. Também Carlos Velloso não compõe mais a Corte Suprema.
na hipótese de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, porém o resultado do julgamento foi diverso daquele relatado por Carlos Velloso.
O Supremo, por maioria, vencidos Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Mello, entendeu ser admissível a penhora de bem imóvel residencial (bem de família) de fiador de contrato de locação, reafirmando a constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei 8.009/90269, sob a alegação de que a impenhorabilidade acarretaria retração e dificuldades de acesso ao mercado de locação predial por parte dos candidatos a locatários. Acresça-se a isso que a decretação de inconstitucionalidade e a conseqüente impossibilidade de penhora romperia o equilíbrio do mercado, despertando exigência de garantias mais custosas para as locações residenciais, com reflexos extremamente nefastos para o próprio direito constitucional à moradia. Partiu-se da premissa de que os locadores não celebram contratos de locação sem garantia, o que praticamente inviabiliza o acesso à locação de pessoas que não têm condições econômicas de ser proprietários de imóvel.
Enfim, o Tribunal, majoritariamente, concluiu que a viabilização da locação residencial, patrocinada pela Lei 8.009/90 com a autorização de penhora de bem de família do fiador, é modalidade de concretização do direito fundamental social à moradia. Além disso, também se reconheceu que a decisão de prestar fiança é expressão da liberdade e do direito à livre contratação e que o direito fundamental social à moradia pode ser renunciado por livre e espontânea vontade.
De outro lado, a corrente minoritária do Tribunal, ancorada na primazia da proteção constitucional à moradia, defendeu, em princípio, uma incongruência no raciocínio prevalecente, assim sintetizado na pena de Eros Grau: “Se o benefício da impenhorabilidade
269 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 407.688/SP. Plenário. Rel. Min. Cezar Peluso. STF, Brasília, DF, 08 de fevereiro de 2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/html. Acesso em: 18 de setembro de 2007.
viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relação de locação, poderíamos chegar a uma situação absurda: o locatário que não cumprisse a obrigação de pagar aluguéis, com o fito de poupar para pagar prestações devidas em razão de aquisição de casa própria, gozaria da proteção da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de execução procedida pelo fiador cujo imóvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigações, dele, locatário”. Em seguida, Carlos Britto enaltece que a moradia recebeu proteção especial da Constituição como um direito social, com destinação constitucional à satisfação das necessidades vitais básicas do trabalhador e da sua família (arts. 6º e 7º, inciso IV, da CF), não estando, portanto, na esfera de disponibilidade do indivíduo. E, por fim, Celso de Mello adverte que o direito à moradia deriva do princípio da dignidade da pessoa humana, que eleva o homem e a conseqüente concepção existencial das relações civis à posição de prevalência em relação a valores de caráter meramente patrimonial.
Essa discussão, que será novamente retomada ao final deste trabalho, em análise bem mais profunda, repousa na investigação se, dentre as várias hipóteses de concretização do direito fundamental à moradia, a doutrina da eficácia nos liames privados dos direitos fundamentais permitirá a penhorabilidade de imóvel residencial (bem de família) do fiador de contrato de locação.
Há, ainda, outros casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, porém no campo do direito trabalhista, que, de certo modo, demonstram a incidência dos direitos fundamentais nas relações contratuais privadas.
Uma destas foi julgada pela Suprema Corte, no ano de 1995, e dizia respeito à exigência, por força do contrato de trabalho, de que as operárias de uma indústria de vestuário teriam que se submeter à revista íntima na saída da fábrica, sob pena de demissão por justa causa. O Diretor-Presidente da empresa de vestuário foi processado criminalmente na Justiça
estadual, pela prática do crime de constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal brasileiro), porém foi absolvido pelo então Tribunal de Alçada Criminal do Rio de Janeiro. Em recurso extraordinário interposto por algumas ex-operárias da fábrica, o STF, embora reconhecesse flagrante ofensa à intimidade das empregadas na conduta da empregadora, acabou por declarar extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva270.
Em outro decidido em 1996, o Supremo Tribunal Federal entendeu haver discriminação praticada por empresa francesa no Brasil que não aplicou o seu estatuto pessoal, restrito ao empregado de nacionalidade francesa, em favor de seu trabalhador brasileiro, justamente porque não era francês. Considerou o Excelso Pretório que toda discriminação, baseada em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, além de outras formas discriminatórias, viola a Constituição (art. 3º, IV, CF)271.
No Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, uma única referência expressa feita à