UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE SUÇLARINDA TEKERRÜR

3.3.1. YABANCI MAHKEME HÜKÜMLERİ

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun madde 58’de suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular düzenlenmiştir. 58. maddenin dört no lu fıkrasının ikinci cümlesinde şöyle denilmektedir. “Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.”291 Demek ki sadece yabancı ülke mahkemesince verilip kesinleşen madde 188 kapsamında kalan “imal, ithal, ihraç, satın alma, satışa arz, verme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme, bulundurma” suçlarından verilen hükümler tekerrüre esas alınacaktır. Madde 190, 191/1 uyan fiillerden dolayı yabancı ülke mahkemesince verilen hükümler tekerrüre esas alınmayacaktır.292 Çünkü kanun hükmü tekerrüre esas alınacak hükümleri sayma yöntemi ile sınırlandırmıştır. 290 GÜNAY, 29 291 YENİSEY, – NUHOĞLU, 1533. 292 GÜNAY, 29.

- 102 -

3.3.2. TÜRK MAHKEME HÜKÜMLERİ

İstisnalar dışında diğer suçlardan verilen cezalarda olduğu gibi Türk Mahkemeleri tarafından hükmedilmiş uyuşturucu veya uyarıcı maddeye ilişkin suçlardan tayin olunan cezalar tekerrüre esas alınacaktır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58. maddesine göre; Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.293

Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararında; “Sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu madde miktarı ve 5237 sayılı Yasanın 188/3. madde gereğince hapis cezasının alt sınırdan tayini gözetilmeden ve nedenleri de açıkça gösterilmeden takdire dayanılarak gün adli para cezasının alt sınırın çok üzerinde tayini doğru değildir. Sanığın adli sicil kaydındaki infaz edilmiş mahkûmiyetinin infazının üzerinden üç yıldan fazla süre geçmiş olmasına göre cezasının mükerrerlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi doğru değildir”294 şeklinde hüküm kurmuştur.

3.4. UYUŞTURUCU VAYA UYARICI MADDENİN NİTELİK VE MİKTARINA GÖRE FAİLDEKİ KASTIN TESPİTİ VE SUÇ NİTELİĞİNİN BELİRLENMESİ

Uygulamada genellikle failler, yakalanan maddenin nitelik ve miktarına göre, ticari amaçlı olmayıp, kullanma amaçlı olarak bulundurduklarını savunurlar.

Böyle bir savunma karşısında faildeki kastın yönünün belirlenmesi önemlidir. Mücerret uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktar itibarı ile azlığı, suçun nitelendirilmesine kimi zaman etkili olmayabilir. Tanık anlatımları, failin geçmişteki yaşantısı ve sabıkası vs. gibi yan kanıtlar kastın tayininde faydalı olur. Örneğin esrar satmaktan geçmişte hükümlülüğü bulunan failin, evindeki arama da 30 gram esrarın jelâtin içinde ele geçmesi, satışa hazırlandığını gösterir, hatta yastık, minder, yatak vs. içinde saklanmış ve kişisel tüketimin üstünde bir miktarda ele geçen esrarın satış amacıyla bulundurulduğuna karinedir. Demek istiyoruz ki failin savunması doğrultusunda hemen kullanmak için bulundurulduğu fikrine kapılmamalıdır. Maddenin miktarındaki yoğunluk satış kastını açığa çıkarır. Örneğin ihbar ya da şüphe üzerine 1 veya 2 kg esrarla failin yakalanması halinde miktar göz önüne alınarak öteki kanıtların desteği ile satmak veya kullanmak için bulundurulduğunun kabulü gerekmektedir.

Suçun işleniş biçimi, faildeki kastın yönünü belirlemeye bazen olanak verir. Örneğin birlikte içerken yakalanan faillerden esrarı temin edenin kastı, “ başkasına vermek ”

293

YENİSEY, – NUHOĞLU, 1533. 294

- 103 -

olarak değil, “ kullanmak ” şeklinde değerlendirilerek kasıt belirlenebilir. Nitekim 10. CD. 22.09.2003 – 3997/18955 s. Kararında da “ Sanığın temin ettiği uyuşturucu maddeyi diğer sanık Veysel ile bir araya gelip içmeleri eyleminin tedarik ve devir mahiyetinde olmadığı sadece uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturacağı ve bu suçtan da hüküm kurulduğu düşünülmeden temin suçundan da ayrıca mahkûmiyetine karar verilmesi” bozmayı gerektirmiştir.

Diyelim ki A, esrarı sigaraya sarıp içmek için arkadaşı B’ ye verdiği sırada yakalanmıştır. A’ nın üzerinde 4gr. Esrar elde edilmiştir. Burada fail A’ ya egemen olan kasıt, temin olunan esrardan sigara içip arkadaşı ile birlikte bunları içmek hususundaki irade beraberliğidir. Oysaki uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi temin edip verme fiilindeki hedef, söz konusu maddenin mülkiyetinin veya intifanın müstakil olarak devrolunmasıdır. Bu nedenle A’nın fiili esrar tedarik edip devretmek değil, içmek için esrar bulundurma suçunu oluşturur. Nitekim 5. C.D. 15.10.1976 – 2603/2898 s. Kararı da aynı yönde görüş belirleşmiştir. Devralma kullanma amacına yönelik olup devralınan uyuşturucu madde miktarı da içmek için devralındığı yolundaki savunmayı doğrular miktarda ise eylem uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturur. 295

Ekleyelim ki, faildeki kastın yönünü belirlemede yakalanan uyuşturucunun kişisel ihtiyaç sınırını aşıp aşmadığı ölçü olarak göz önüne alındığı uygulamada gözlenmektedir. Konuya ilişkin 10 C.D. 16.06.1994 - 3974/9168 s. Örnek kararın 1 nolu bölümünde şöyle denilmektedir. “ Narkotik görevlilerince yapılan çalışmalar sonucu evinde bir miktar esrar bulunduğu öğrenilen sanık dolmuş durağında yakalandığında içmek için bulundurduğu öğrenilen bir miktar esrarı olduğunu ve teslim edeceğini söylemiş, birlikte evine gidildiğinde misafir odasındaki koltukların arasından çıkardığı 1588.80 gram esrarı teslim etmiş, aşamalardaki tüm savunmalarda suç konusu esrarı içmek maksadı ile bulundurduğunu, esrar satmadığını bildirmiştir. Sanığın savunmasının aksine bir delil bulunmadığı ele geçirilen esrarın kişisel ihtiyaç sınırını aşmadığı, bu nedenle eyleminin kullanmak amacıyla esrar bulundurmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı bir biçimde hüküm kurulması” bozmayı gerektirmiştir.

İrdelenmesi gereken bir başka konuda, uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilen yerde bulunan kadınların durumudur. Uygulamada, özellikle kadınların aile reisi kocalarına itaat etme zorunda kalmaları, sosyal ve ekonomik durumları itibariyle kocalarına gerekli tabii yardımın dışında bilinçli bir şekilde suç işleme kastıyla hareket ettikleri kanıtlanmadığı sürece mahkûm edilmeleri olanaksız gibidir. Örneğin, aile reisi kocasının tarlasına Hint keneviri ekip esrar elde etmesi sonucu onun getirdiği kenevirleri müşterek evde muhafaza eden karının eylemi suç oluşturmayabilir. Ancak, esrarı nakletmek için belindeki kuşak içine saran ve gizleyen kadının nakil sırasında yakalanması sonucu eyleminin suç oluşturduğundan kuşku yoktur. Karının kocası ile uyuşturucu madde naklinde anlaşma içinde olması suça iştirak iradesinin varlığını yansıtır. Her olayın özelliğine göre kastın yönü dayanak yapılan kanıtlar çerçevesinde belirlenmelidir. Örneğin evinde kocasının esrar satışında hazır bulunan karının kendi evlerinde geçen suça konu uyuşturucu maddenin pazarlığı hususundaki konuşmalarda hazır bulunmasının, sosyal yaşamın doğal sonucu olduğundan kadının suç işleme kastından söz edilemez.296

295

KURT, 44. 296

- 104 -

3.5. UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE SUÇLARINA İLİŞKİN