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A Escola do Direito Natural foi combatida e abalada, em parte, pela Escola Histórica do Direito128, para a qual este não é um produto da razão pura, nem uma criação arbitrária do legislador; a lei deve ser ditada pela natureza das coisas, hidrografia, inclinações dos indivíduos, comércio etc. Na medida em que as condições da vida social vão se alterando, o Direito deve se adaptar às novas situações.

A Escola Histórica teve como seus expoentes Montesquieu (1689-1755), na França, e Friedrich Karl Von Savigny (1778-1861), na Alemanha.

2.5.3.1. Montesquieu

Charles-Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, nascido próximo a Bordeaux, na França, em 1689 e falecido em Paris em 1755, filósofo político, autor de "O Espírito das Leis".

Formado em Direito, iniciou sua carreira em Bordeaux. Mudou-se para Paris, onde levou uma vida ativa freqüentando as festas dos salões da aristocracia e nobreza parisienses e os ambientes literários.

128 _{Doutrina surgida no séc. XIX, como reação ao racionalismo da Escola do Direito Natural, por sua vez}

Em 1721, escreveu "Cartas persas", no qual satiriza a vida mundana da sociedade parisiense. Em pouco tempo (1728), seus escritos e a influência social levaram-no à Academia Francesa.

Viajou para a Inglaterra, onde permaneceu de 1729 a 1731, uma viagem que reputou muito instrutiva, e após a qual, retornando à França, dedicou-se seriamente aos estudos das ciências políticas.

Em 1734, publicou “Considérations sur les causes de la grandeuse des

Romains e de leur décadence” 129_{, um trabalho considerado uma amostra de}

inteligência.

Após 14 anos de trabalho, de 1734 a 1748, publicou “L'Esprit des lois”. Este livro, considerado um clássico da filosofia política, compreende uma análise das inter-relações entre as estruturas sociais e políticas, a religião, a economia e outros elementos da vida social. Trouxe-lhe fama mundial e é considerado também o mais significativo precursor da análise sociológica. No entanto, muitas críticas se levantaram contra seu trabalho, o que o levou a escrever, dois anos depois, o Defense de l'Esprit des lois, considerado seu trabalho mais brilhante.

Segundo Montesquieu, as leis revelam a racionalidade de um governo, devendo estar submetido a elas, inclusive à liberdade, que afirmava ser "o direito

de fazer tudo quanto as leis permitem".

Na visão de Montesquieu, o governo é criação da humanidade comum e de suas necessidades. Mas são diversos os meios pelos quais o governo se manifesta. Isso decorre do fato de as necessidades humanas, embora universais, serem expressas de modo diferente, por pessoas diversas, em conformidade com diferentes circunstâncias. 130

Assim sendo, a forma assumida pelo governo e pela lei dependerá do “espírito geral de cada nação”. Montesquieu dá ênfase aos fatores físicos, ambientais e culturais, que dão caráter a uma sociedade.

129 _{Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e de sua decadência}

130 _{Cf. ADAMS, Ian. Cinqüenta pensadores políticos essenciais: da Grécia antiga aos dias atuais. Rio de}

O filósofo reconhecia que há três tipos principais de governo: os despotismos, as repúblicas e as monarquias.

Por isso, defendia que para se evitar o despotismo, o arbítrio, e manter a liberdade política, é necessário separar as funções principais do governo: legislar, executar e julgar. Montesquieu mostrava que, na Inglaterra, a divisão dos poderes impedia que o rei se tornasse um déspota.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou a mesma corporação dos príncipes, dos nobres ou do povo exercesse três poderes: o de fazer as leis, e de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as desavenças particulares.

Elaborou a teoria da separação dos poderes, em que a autoridade política é exercida pelos poderes executivo, legislativo e judiciário, cada um independente e fiscal dos outros dois. Seria essa a melhor garantia da liberdade dos cidadãos e, ao mesmo tempo, da eficiência das instituições políticas. Seu modelo é a monarquia constitucional britânica.

Ele buscou, também, uma explicação para a existência de tantas leis diferentes, nos diversos países, concluindo que três fatores condicionavam a multiplicidade delas: os físicos, como o clima, os religiosos e os socioeconômicos. Nisso foi um pioneiro pensador moderno, uma vez que a investigação de elementos externos, v.g., geografia sobre as instituições políticas nunca havia sido realizada.

O “Espírito das Leis” tem sido um clássico do pensamento político do Iluminismo francês. Ademais, influenciou consideravelmente a redação da Constituição dos Estados Unidos da América.

2.5.3.2. Savigny

Savigny observava que a lei, antes de ser uma criação arbitrária do legislador, produto de sua razão, deve espelhar o desenvolvimento histórico de cada povo, pois, na medida em que as condições da vida social vão se alterando, deve a lei se adaptar às novas situações.

Afinal de contas, ressalta Savigny que, se quiser saber qual é o sujeito, por quem e para quem é elaborado o direito positivo, verificar-se-á que é o povo. Na consciência comum do povo (Volksgeist), vive o direito positivo e, por isso, pode- se chamá-lo direito do povo.

No entanto, prossegue Savigny, isso não deve ser entendido como se os diversos indivíduos que formam o povo fossem os autênticos criadores do direito, porque, então, haveria direitos conflitantes entre si.

Em suma, Savigny defende que é o espírito popular, o Volksgeist, vivo e comum a todos os indivíduos, que gera o direito positivo, o qual, por isso, e não por acaso, se revela único e idêntico na consciência popular.

Os críticos do jurista vêem no espírito popular uma carga de falácia, posto que a totalidade de construção remeteria esse espírito a uma elite intelectual.

A teoria de Savigny tem suas bases na noção de uma comunidade internacional formada por nações com estreitas relações entre si. Sob a influência do patrimônio comum de idéias cristãs e do legado do direito romano, a consciência de tal fenômeno comunitário imporia aos Estados a elaboração de um sistema de normas próprio, para evitar que os estrangeiros fossem tratados de modo pior que os seus cidadãos, fazendo com que as decisões dos tribunais nacionais viessem a avaliar as relações jurídicas, sempre de uma mesma forma, independente do Estado onde se encontrem.

Para tanto, a obra de Savigny trouxe também uma radical modificação na metodologia do Direito Internacional Privado. Para determinar a lei aplicável a casos com elementos de estraneidade (situação jurídica da pessoa estrangeira no país onde é domiciliada), importa – esta é a nova idéia de Savigny – a sede da relação jurídica. Trata-se de uma revolução sobre as teorias anteriores, secundarizando a norma e voltando-se aos fatos da vida, do Estado e para a pessoa humana. Antes, o ponto de partida era a objetividade da norma jurídica em si. Agora, a teoria de Savigny a faz ceder à prioridade pelo enfoque da relação jurídica.

Com essa teoria, Savigny tornou-se o primeiro entre os grandes juristas a direcionar o programa de Direito Internacional Privado à busca de um complexo de normas munido de validade universal. Após Savigny, o objetivo de alcançar a

harmonia das decisões entre os diversos países interessados em uma determinada relação jurídica se tornou uma constante nas principais doutrinas.

Esses elementos revelam, também, as raízes humanistas do pensamento do autor ao igualar, além dos sistemas jurídicos, as pessoas nacionais e estrangeiras, sendo ele jurista de um direito centrado grandemente na pessoa, vista como produtora das relações jurídicas e “objeto direto e imediato” das regras jurídicas.