Unsurları

2.3.2.1 Önceden Tek Yanlı Olarak Hazırlanması

Genel işlem koşulları, ekonomik anlamda güçlü olan tarafından tek yanlı olarak ve karşı tarafla hiçbir müzakere yapılmadan hazırlanmaktadır. Bu sebeple karşı taraf önceden tek taraflı olarak hazırlanan sözleşmenin koşullarına etki edemediği gibi sözleşmenin yapılması esnasında pazarlık da yapamamaktadır179

.

TBK. m.20/3” den de anlaşılacağı üzere; genel işlem şartlarını içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına onları genel işlem şartı olmaktan çıkartmamaktadır180

.

Özellikle seyahat sözleşmelerinde sıkça karşımıza çıkan genel işlem koşulları, standart olarak seyahati düzenleyen tarafından önceden tek yanlı olarak hazırlanıp seyahate katılan herkese imzalatılmaya çalışılmaktadır. Çıkacağı seyahatin mutluluğuna kendini kaptıran tüketiciler ise, sözleşmede yer alan bu hükümleri incelemeden imzalayarak hak kaybı yaşadığını daha sonra fark etmektedirler. TBK’ daki madde hükmünde müşterinin korunması amaçlanmıştır.

2.3.2.2 Çok Sayıda Sözleşme İçin Olması

Önceden belirlenen genel işlem koşulları, aynı türde birden fazla sözleşmede kullanılma amacıyla hazırlanmış olmalıdır. Önemli olan, hazırlanan genel işlem koşullarının kaç sözleşmede kullanılıp kullanılmaması değildir. O halde genel işlem şartları bir defa kullanmış olsa da daha önceden hazırlanan sözleşme koşullarına dayanıyorsa, bu koşul gerçekleşmiş sayılır181_{. Özellikle, seyahat sözleşmelerinin gelişen teknolojinin nimetlerinden}

yararlanılarak bir anda çok sayıda tüketiciye hitap ettiğini düşünürsek bu unsurun karşımıza çıkma olasılığı oldukça fazladır.

2.3.2.3 Genel ve Soyut Nitelikte Olması

Genel işlem koşulları, kanun hükümlerine benzer olarak belirli bir kişi veya kişiler düşünülmeden hazırlanırlar182_{. Herkes için uygulanmak üzere hazırlandıkları içinse genel ve}

179 _{Aydoğdu, 2011: 17.}

180

Reisoğlu, 2013: 73, Kılıçoğlu, 2013: 116, Eren, 2015: 219

181 _{Atamer, 1999: 16, Havutçu, 2003: 83, Reisoğlu, 2013: 70, Aydoğdu, 2011: 18.} 182 _{Havutçu, 2003: 80, Reisoğlu, 2013: 69.}

soyut olmak durumundadırlar183_{. Ancak genel ve soyut nitelikte olma objektif olma anlamına}

gelmemektedir. Çünkü çoğu zaman bu genel işlem koşulları, kullanan lehine hükümler içermektedir184

.

2.3.2.4 Önceden Belirlenen Sözleşme Koşullarının Bireysel Görüşme Yapılmadan Kullanılması

Ekonomik açıdan güçlü olan taraf önceden belirlenen koşulları sözleşmeye dahil ederek bireysel anlaşma konusu yapmamaktadır. Sözleşmenin karşı tarafında bulunan kişi de çoğu zaman ekonomik açıdan zayıf olduğu için veya zamanın kısıtlı olması, bilgi eksikliği, okuma zorluğu gibi nedenlerle bunların sözleşmeye dahil edilmesine olumsuz bir müdahalede bulunamaz185. Genel işlem koşulları sözleşmenin taraflarınca üzerinde tartışılmış ve bu hükümlerden biri veya birkaçı değiştirilmişse bireysel sözleşme hükmünü alan bu koşullar bakımından genel işlem koşullarından söz edilemez. Kaldı ki TKHK. m.5/3;

“Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine

etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden standart sözleşme olduğu müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün uygulanmasını engellemez”.

şeklindedir. Kanunda açıkça belirtildiği gibi girişimci, bir standart koşulun tartışıldığını ileri sürüyorsa, ispat yükü ona aittir. Böylesine bir hüküm Türk Borçlar Kanununda yer almasa da TMK.m.6;”Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. şeklinde yer almaktadır

2.3.2.5 Değerlendirmede Önem Taşımayan Unsurlar

Genel işlem şartlarının zorunlu unsurlarının varlığından söz ettik. Ancak bu zorunlu unsurların yanı sıra genel işlem şartlarının niteliğine etki etmeyen unsurlarda söz konusudur. TBK. m.20;” Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz” “şeklindedir. Genel işlem şartlarının varlığı kabul edilirken şekli kıstaslardan uzak durmak gerekmektedir. Özellikle genel işlem koşullarının yazılı olması halinde nasıl kaleme alındıkları, ne tür bir metinde yer

183

Atamer, 1999: 65, Eren, 2015: 219, Havutçu, 2003: 80, Reisoğlu, 2013: 72. 184 _{Aydoğdu, 2011: 17.}

aldıkları, yazı türü, basım tarzı, çoğaltılmış olup olmamaları gibi unsurlar sözleşme koşullarının genel işlem koşulları olarak nitelendirilmesinde veya nitelendirilmemesinde önemli olmamalıdır186

.

Yine; sözleşmeye dahil edilmek istenen koşulların kapsamı da genel işlem koşullarının nitelendirilmesinde önem taşımamaktadır. Sözleşmenin birkaç hükümden veya sadece bir hükmünden dahi genel işlem şartı niteliği taşıyabileceği kabul edilmektedir187

.

Genel işlem koşullarının taraflar arasında akdedilen sözleşmede bulunması gerekli değildir. Metin bu sözleşmede yer alabileceği gibi teslim edilen belgeler arasında veya teletekste yer alabilir188.

Tarafların kişisel nitelikleri genel işlem koşulları açısından önem arz etmemektedir. Karşı taraf tacir, gerçek kişi veya kamu tüzel kişisi olabilir189

.