OLACAKTIR!
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. Maddesine 04.07.2019 tarihli ve 7181 sayılı Yasa ile ekle-nen 4. Fıkrasında, “Üçüncü fıkrada belirtilen, bölgenin ihtiyacına ayrılan alanlardan belediye hizmetleri ile ilgili olanlar bu amaçlarla kullanıl-mak kaydıyla ilgili belediyesi adına, diğer
alan-lar ise imar planındaki kullanım amacı doğrul-tusunda bu amacı gerçekleştirecek olan idareye tahsis edilmek üzere Hazine adına tescil edilir.”
Denilerek üçüncü fıkranın birinci cümlesinde sayılan, “Düzenleme ortaklık payları, düzen-lemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşı-ma istasyonları ve durakları, otoyol hariç eriş-me kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis ya-pılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan, rekreasyon alanı olarak ayrılan parseller ve me-sire alanları” olarak umumi hizmet alanlarının Türk İmar Hukukunda ilk kez tapuya tescili ön-görülmüştür.
Yasa da, tescil konusunda, “belediye hizmetleri ile ilgili olanlar” ve “olmayanlar” şeklinde bir ibareye ek olarak hangilerinin belediye hizmet-leri ile ilgili olduğu tek tek sayılarak açıklan-mamıştır. Yanı sıra, belediye hizmetleri dışında kalan alanlarla ilgili olarak “imar planındaki kullanım amacı doğrultusunda” ifadesi ile han-gi alanlardan söz edildiği belirtilmediği han-gibi,
“bu amacı gerçekleştirecek olan idareye” deni-lerek düzenleme ortaklık payı olarak kesilecek umumi hizmet alanlarının hangi idarelerin gö-rev, yetki ve sorumluluk alanı içinde oldukları da açıklanmamıştır. Bu belirsizlik, idarelere tanımlanmamış bir yetki ve görev vermekte ve bu alanların kullanılmasında bir sınır ve ölçü belirlenmemiş bulunmaktadır.
Umumi hizmet alanları içinde orta malı yerler bulunduğu gibi hizmet malı statüsünde yerler de vardır. Kamu malları bakımından farklı ka-tegorilerdeki bu yerleri herhangi bir ayrıma tabi tutmadan idarelerin sınırsız takdir ve değerlen-dirmelerine bağlı hale getirmek kamu mülkiye-ti bakımından da bir güvence oluşturan Anaya-sanın 35. Maddesine uyarlı değildir.
Umumi hizmet alanları tapuya tescil edildik-ten sonra yalnız Türkiye bakımından değil, aynı zamanda uluslararası hukukun bir gereği olarak yabancılara devri olanaklı yerler haline geleceklerdir. Tapuya tescil edilmeleri nedeniy-le her türlü muhdesatın kaydedinedeniy-lebinedeniy-leceği yanı
sıra her türlü şerh, belirtme, haciz, ayni haklar gibi kayıt ve tescillere açık hale geleceklerdir.
Umumi hizmet alanlarının tapuya tescili ile birlikte 3. Kişilere devredilemeyeceği ve başka türlü tasarruflara konu olamayacağı ve hiçbir şekilde şerh ve benzeri kayıtlamalara konu ola-mayacağı da yasada yer almadığından giderek yok olma ile karşı karşıya kalacaklardır.
22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na göre, “taşınmaz mülkiyetinin kaza-nılması, tescille olur” (Madde: 705). Ayrık du-rumlar (istisnalar) dışında, tescil (kütüklenim) yapılmadan taşınmaza ilişkin mülkiyet hakkı-nın iktisabı (edinilmesi) olanaksızdır. Türk Me-deni Kanunu (TMK), tescilin tutarlı ve geçerli olabilmesi için, onun öncesinde ve yasaların öngördüğü biçimde oluşmuş, bağlayıcı bir hu-kuksal (tüzel) nedenin varlığını aramaktadır.
Dolayısıyla, hukuksal nedene dayanmayan tes-cil, geçerli bir edinme olmaktan çıkarak yolsuz bir tescilin sonuçlarını taşımaktadır.
Bununla birlikte, “miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda ön-görülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.”Türk Medeni Kanunu’nun tescile ilişkin bu ayrık kuralı (eski TMK Madde: 633, yeni TMK Madde: 705), ma-likin iradesi (istenci) dışındaki yollarla, mülki-yetin başkasına geçişini sağlayan belli bazı iş-lemler için kabul edilen ve tescilin, edinmenin kurucu koşulu değil, kazanılmış bir hakkın açık-layıcı yönü olduğu şeklinde açıklanmaktadır.18 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun tescile ilişkin kuralının istisnası, “Kaydedilmeyecek Taşınmazlar” başlığını taşıyan 999.Maddesin-de (743 Sayılı TMK, Mad999.Maddesin-de: 912) verilmiştir.
Buna göre, “Özel mülkiyete tabi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir ayni hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydo-lunmaz. Tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tabi olmayan bir taşınmaza dönüşürse, tapu sicilin-den çıkarılır.” Tapu sicilinde kayıtlı olmayan yerlerin kullanımına ilişkin genel kural ise, Türk Medeni Kanunu’nun 715. Maddesinde
18 Esmer 1983: 290
(743 Sayılı TMK, Madde: 641) yer almaktadır.
Buna göre, “Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altın-dadır ... ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz ... Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işle-tilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tabidir.” Türkiye’de, hizmet mallarını içerme-mekle birlikte, kamu malları konusundaki bu en genel ifadede, sahipsiz yerlerin (kimsenin malı olmayan nesneler) ve yararı kamuya ait olan malların (orta malları) devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilmiştir. Bu yer-ler, özel mülkiyete konu olmayan ve devletin özel mülkiyete girmesine izin vermediği, gerek kamu hizmetlerine ve gerekse halkın ortak kul-lanımına açık bulunmayan yerlerdendir.
766 sayılı Tapulama Kanunu (Madde: 35) ve bunu yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadas-tro Kanunu’nda (Madde: 16/B), “...Yol,...gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle ye-tinilir” denilmektedir. Kadastro Kanunu’nun 16/A maddesinde ise, “... kapanmış olan yol-lar,... bulundukları yere göre belediye veya köy tüzel kişiliği adına sınırlandırılarak tespit ve tescil edilir...” hükmüne yer verilerek, bu tür taşınmazlar hizmet malları arasında sayılmış, hizmet mallarının tapuya tescili, orta malları-nın ise özel siciline yazılması öngörülmüştür.
Kadastro Kanunu’na göre, eylemli olarak kamu malı olmaktan çıkma ve dolayısıyla fiilen kul-lanılmama ya da imar planlarının uygulanması sonucu istikametleri değiştirilerek “kapanma”
durumları, yol ve meydanların orta malından çıkarak “hizmet malı” olmalarına yol açmak-tadır. Ayrıca, çıkış tarihinden başlayarak kamu tüzel kişiliği adına tapuya tesciline kadar, zil-yetlikle edinme koşulları da oluştuğunda, bu gibi yerlerin zilyetlikle kazanılabileceği kabul edilmektedir.19
Bu durumda, umumi hizmet alanlarının hiç bir kısıtlama ve yasaklamalara yer verilmeden doğrudan tapuya tescil edileceklerinin belir-tilmesi olağan bir durum değildir. Bu durum, İmar Kanunu’nun 11. Maddesi ile çelişmekte-dir. Şöyle ki;
3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Kamuya ait
gay-19 Yargıtay 1.H.D. Kararı, 05.04.1995, E.1995/4145, K.1995/4946; 8.H.D. Kararı 23.03.1999, E.9105, K.2659
rimenkuller” başlıklı 11. Maddesinin birinci fıkrasında,
“İmar planlarında; meydan, yol, su yolu, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan (...) Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mü-cavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir.
Ancak, bu yerlerin üzerinde bina bulunduğu tak-dirde, arsası hariç yalnız binanın halihazır kıy-meti için takdir edilecek bedel ödenir. Bedeli ve ödeme şekli taraflarca tespit olunur.
Bu suretle maledilen arazi ve arsalar belediye veya özel idare tarafından satılamaz ve başka bir maksat için kullanılamaz. Bu hususta tapu kütüğünün beyanlar hanesine gerekli şerh konur.
Bu yerlerin kullanılış şekli, yeni bir imar pla-nıyla değiştirilip özel mülkiyete konu olabilecek hale getirildiği takdirde, bu yerler devir alınan idareye belediye veya özel idarece aynı usulle iade edilir. Buna aykırı davranışı sabit olan ilgili-ler şahsen sorumludur. Bu terkinilgili-ler hiçbir şekilde resim, harç ve vergiye tabi değildir.”
Denilmektedir. Yukarıdaki yasa maddesinde, tapuda maliye hazinesi adına kayıtlı taşınmaz-lardan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında, 1. meydan,
7. toplu taşıma istasyonu ve 8. terminal
gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlerin şartları oluştuğunda belediye sınırları içinde belediyelere dışında il özel idarelerine “be-delsiz devri” öngörülmekte ancak, “ve tapu kaydı terkin edilir.” Denilerek bir kamu malı olarak toplumun yararlanması için mülkiyet kurulması önlenmektedir. Bu uygulamaya konu yerlerin tamamının aynı yasanın 18.
Maddesinin 3. Maddesinde düzenleme or-taklık payından karşılanacak umumi hizmet
alanları içinde ve ilgili idare adına tapuya tescil edilecek alanlar arasında da sayıldık-ları görülmektedir. Bu durumda, bir yerin aynı amaçla kullanılmak üzere yasanın 11.
Maddesinde tapudan terkin edileceği belir-tilirken yasanın 18. Maddesinin 4. Fıkrasın-da tapuya tescilinin öngörülmesi, Anayasa Mahkemesi’nin20, aynı konuda iki ayrı ya-sanın uygulanacağının belirtilmesiyle orta-ya çıkan karmaşıklığa ilişkin bir kararında,
“… aynı muamelelerin vasfını tayin için iki ayrı hükmün aynı zamanda bu memlekette yürürlükte olması, hukuki bir garabet teşkil eder…” kararı gereği hukuka aykırıdır. Kal-dı ki, yasanın 11. Maddesindeki 8 ayrı ye-rin devye-rinden ve tapudan terkininden sonra bile, amacı dışında kullanıldıklarının tespit edilmesi halinde eski malikine geri dönece-ği kuralı ile idarelere caydırıcı bir yaptırım öngörülmüş bulunmaktadır.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Yasası’nda kapa-nan yollar ve yol fazlalarının Hazine adına tescil edileceği (Madde: 8, Fıkra: 1); 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’na dayalı olarak 02.02.2019 tarihli Resmî Gaze-te de yayımlanan Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. Maddesinin 6.
Fıkrasında ise kadastral yolların ve parkların ihdası herhangi bir bedel ödenmeksizin OSB adına yapılacağı, imar yolları ve parkların si-cilinden terk edileceği, idari ve sosyal tesis alanları, ibadet yerleri, fuar alanları, eğitim, sağlık ve benzeri alanlar ile ağaçlandırılacak alanlar, suni gölet ve sağlık koruma bantları-nın tescilinin yapılacağı belirtilmektedir.
3194 sayılı İmar Yasası’nın 18. Maddesi ile uygulama yönetmeliğinde, imar uygulamala-rının pek çok özel yasa gereği farklı kurum-larca da yapıldığı ve tapuya tescil edildiği dikkate alınarak özel yasa kurallarının saklı olduğuna ilişkin bir kurala yer verilmesi isa-betli olurdu.
Buna karşı, yasanın 18. Maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan 23 adet umumi hizmet ala-nının dördüncü fıkra ile tapuya tescillerinin
20 Anayasa Mahkemesi, 18-19.06.1968 tarihli ve E: 1966/19, K:
1968/25 sayılı karar
öngörülmesi ile birlikte amacı dışında kul-lanılamayacakları dışında hiçbir kurala yer verilmeyerek bu alanlar korumasız bırakıl-mışlardır. Bu yerlerin amacı dışında kullanıl-malarının tespiti halinde uygulanacak kurala yasada yer verilmemesi bu kamu mallarının istismarını artıracaktır.