3. GEREÇ VE YÖNTEM
3.9 TXNIP transkripsiyonel aktivitesinin belirlenmesi
Grande divergência surge sobre a denominação estabelecimento virtual, vez que estabelecimento segundo o dicionário Michaelis online164, significa o ato ou efeito de
estabelecer, derivando do latim stare, que significa estar. Assim, como considerar algo virtual, fictício, não palpável, como estando em algum lugar fictício, isto é possível ou há falhas nessa denominação?
161 CONSANI, M. E-bit registra aumento no número de lojas online no país em 2007. Disponível em: <http://economia.uol.com.br/últimas-notícias/e-bit-registra-aumento-no-numero-de-lojas-online-no-pais-em- 2007/>. Acesso em: 17 jul. 2009.
162 MATTOS, G. Mudança de estágio no Comércio Eletrônico no Brasil. Disponível em:
<http://www.camara-e.net/2011/04/15/mudanca-de-estagio-no-comercio-eletronico-no-brasil/>. Acesso em: 20 maio 2011.
163 FELICIAN, L. Innovazione per le aziende vincenti di domani. Milano: Franco Angeli, 2006. p. 145. Tradução livre do excerto: “O ponto de partida é um modelo de estabelecimento virtual em rede em que a cadeia de valores é distribuída através de diferentes estratos competenciais e geográficos, mas controlada de forma ligada e coordenada pelo sistema informativo. A reatividade e a reconfigurabilidade de um estabelecimento deste tipo, em comparação a um estabelecimento tradicional, pode ser equiparado no campo da biologia, como o de que este é um pequeno mamífero em comparação a um dinossauro.”
164 ESTABELECIMENTO. In: DICIONÁRIO português. Disponível em:
<http://dic.busca.uol.com.br/result.html?q=estabelecimento&group=0&t=10>. Acesso em: 14 abr. 2011. Estabelecimento es.ta.be.le.ci.men.tosm (estabelecer+mento2) 1 Ato ou efeito de estabelecer. 2 Fundação, instituição; abertura. 3 Instituto. 4 Instalação, montagem. 5 Introdução. 6 Produção, criação. 7 Assentamento, determinação, prescrição, estipulação, fixação. 8 Averiguação, comprovação. 9 Formulação, comprovação. 10 Casa comercial, ou lugar onde se faz comércio. 11 Fábrica, oficina, usina. sm pl Asilos, casas de beneficência, hospícios. E. públicos: os que têm por fim a utilidade ou recreio do público em geral.
Para doutrinadores como Luis Antonio Soares Hentz, isto realmente é uma incongruência, não sendo preciso a utilização de palavras desnecessárias165, pois o Código
Civil em seu art. 1.142, traz em sua definição apenas a denominação estabelecimento, não fazendo relação com adjetivos utilizados pela doutrina costumeiramente, como estabelecimento comercial ou empresarial, isso se pensando, ainda, no estabelecimento tradicional.
Porém, como se pode observar na história jurídica nacional, o próprio legislador se utilizou e se utiliza de denominações diferenciadas sobre estabelecimento em variadas normatizações166167, inclusive no próprio Código Civil em seu art. 1.268168, sendo
histórico este recurso, pois, para definir um estabelecimento virtual e mostrar que está se tratando deste, sempre seria necessário utilizar alguma palavra conjuntamente, seja a virtualidade no estabelecimento, seja o estabelecimento de venda de produtos pela internet, pois apenas a utilização da denominação estabelecimento remeteria automaticamente ao tradicional, ou nem mesmo a este, como se pode observar nas pesquisas jurisprudenciais, em que se mostra necessária a utilização de parâmetros com estabelecimento empresarial ou comercial.
Saliente-se também, que outros doutrinadores de renome se utilizaram de denominações compostas para definir o estabelecimento, como estabelecimento comercial, fundo de comércio, dentre outros. Na atualidade, há autores como Fábio Tokars que defende que:
165 Prof. HENTZ, L. A. S. em Banca de qualificação de Osvaldo Balan Júnior, anotações do autor, Franca, 2011. 166 BRASIL. Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda
pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 set. 1980. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
[...] § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantaçơes ou edifícios em construçăo.
167 Id. Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de processo civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 15 abr. 2010.
Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administração.
168 Id. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 fev. 2010. Art. 1.268. Feita por quem năo seja proprietário, a tradiçăo năo aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilăo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.
Com o novo Código Civil, que substituiu o sistema da comercialidade pelo da empresariedade, temos que devem ser utilizadas preferencialmente as expressões que não se refiram aos termos ‘comercial’ ou mesmo ‘mercantil’ (este referente a um estágio ainda mais antigo deste ramo do Direito), procurando-se homenagear as expressões indicativas da empresariedade, ainda que a tradição se constitua em considerável força de inércia. Assim, no desenvolvimento do presente trabalho, utilizaremos prioritariamente as expressões estabelecimento empresarial e fundo de empresa.169
e Marcelo Andrade Féres, que partilhando do mesmo entendimento, explicita que: “[...] por ter-se amoldado à teoria da empresa, dado o conceito que fornece de estabelecimento, vinculando este à figura do empresário ou à da sociedade empresária, é de melhor técnica usar-se a designação estabelecimento empresarial.”170
O próprio Carvalho de Mendonça ao descrever as expressões utilizadas mundialmente, coloca-as de forma adjetivada, como se pode observar do excerto abaixo, escrevendo que a expressão estabelecimento comercial:
[...] equivale ao negotium ou negotiatio do direito romano, ao fonds de commerce do direito francês e belga, à azienda commerciale do direito italiano, ao Geschaft ou hadelsgeschaft do direito alemão e austríaco, ao goodwill ou goodwill of a trade do direito inglês e norte-americano.171
Assim, no caso do estabelecimento virtual, a composição se mostra ainda mais necessária e passível de ser utilizada, pois, se pensando inclusive na questão didática, esta definição permitiria melhor entendimento do que está se tratando.
Some-se a isso o fato de que um estabelecimento virtual pode ser assim definido, pois, como se verá, tem de ser registrado da mesma maneira que o tradicional, constando um lugar físico para que seja encontrado, “estando” em algum lugar real. Sua colocação na internet pode ser vista como um diferencial da atuação deste estabelecimento no meio virtual, mas que mantém necessárias raízes no mundo físico, estando no virtual, para a maioria de suas transações, mas que para sua efetividade depende de vários pontos físicos.
Buscando na doutrina estrangeira, observa-se que, principalmente na Itália, país em que se baseou o legislador brasileiro para dar o conceito de estabelecimento, a
169 TOKARS, F. Estabelecimento empresarial. São Paulo: LTr, 2006. p. 16.
170 FÉRES, M. A. Estabelecimento empresarial: trespasse e efeitos obrigacionais. São Paulo: Saraiva, 2007. p.5.
171 MENDONÇA, J. X. C. Teoria do estabelecimento comercial: fundo de comércio ou fazenda mercantil. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1969. p. 65.
denominação azienda virtuale é de utilização corriqueira para doutrinadores como na obra traduzida de Malano, na de Minati, dentre alguns outros.172
Portanto, e sintetizando o acima explanado, justifica-se a utilização da nomenclatura estabelecimento virtual em virtude: da necessária adjetivação; da utilização adjetivada em variadas legislações no caso do estabelecimento tradicional; da facilidade didática, que permite remeter cognitivamente a este tipo de estabelecimento; do próprio uso histórico doutrinário nacional e mundial adjetivado do estabelecimento e da necessidade de registro onde conste endereço real do exercício das atividades.