O direito ao ponto pode ser visto como um valor intrínseco ao local onde é exercida a atividade do empresário, pois é fator de atração de clientela. Segundo Tokars, o ponto é um direito de titularidade do empresário e não do proprietário do imóvel, em virtude da proteção dada pela Lei de Locações ao locatário.130
Para Rubens Requião, por sua vez, ponto comercial é
O ‘lugar do comércio’, em determinado espaço, em uma cidade, por exemplo, ou na beira da estrada, em que está situado o estabelecimento comercial, e para o qual se dirige a clientela. O ponto, portanto, surge ou da localização da propriedade imóvel pertencente à terceiro. Nesse caso, o ponto se destaca nitidamente da propriedade, pois pertence ao comerciante locatário, e constitui um bem incorpóreo do estabelecimento.131
Em interessante conceituação, Fran Martins entende como sinônimo os nomes casa de comércio e estabelecimento comercial, sendo para ele, neste local que o comerciante irá realizar suas vendas, dependendo do gênero do negócio explorado para se decidir sobre a real importância do ponto comercial.132
Saliente-se que o ponto comercial não se confunde com o estabelecimento, por mais valorizado que seja frente aos outros bens utilizados pelo empresário, vez que somente o local não serve para permitir o desenvolvimento da atividade comercial.
130 TOKARS, F. Estabelecimento empresarial. São Paulo: LTr, 2006. p. 77. Segundo Tokars: “A única hipótese em que o titular do ponto não é o empresário que explora diretamente o local é o de locação- gerência, em que a locação envolve não só o imóvel, mas também o fundo de empresa em sua totalidade, nos termos do § 1º do art. 52 da Lei de locações.”
131 REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1973. p. 168.
132 MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 332.
Assim, quando houver a venda separada do ponto, não se pode confundir com uma operação de trespasse, vez que esta somente ocorrerá no momento em que ocorrer a alienação do conjunto de bens.
1.1.9.7 Contratos
Os contratos podem ser parte integrante do estabelecimento, mas somente quando forem necessários ao desenvolvimento da atividade deste, como nos casos de contratos de franquia, aluguel, fornecimento ou distribuição, dentre outros.
Rubens Requião apresenta noção mais radical com relação a estes, explicitando que os contratos, assim como as relações jurídicas não podem ser considerados bens, se encontrando fora do alcance do estabelecimento comercial. Acrescenta ele ainda que:
Os contratos não integram o estabelecimento comercial, pois são elementos da empresa. No exercício da empresa, de que é o fundo de comércio instrumento, o empresário é levado a firmar diversos contratos. Esses contratos se referem ao funcionamento desse instrumento de ação, que é o fundo de comércio ou azienda, mas não o integram. Não podemos a rigor, por exemplo, afirmar que os contratos de trabalho constituem elementos do fundo de comércio. Eles dizem respeito ao exercício da empresa, ajustados que são pelo empresário, comerciante. Não podemos confundir a empresa com o fundo de comércio, pois aquela, repetimos, é o exercício da atividade do empresário e este é o instrumento daquele exercício. Ao lado do fundo de comércio que é instrumento, os contratos são elementos do exercício da empresa. Através de contratos o empresário enfim, exercia a sua atividade.133
O código civil de 2002, por sua vez, em seu art. 1.148, dá orientação normativa com relação à simplificação da sub-rogação dos contratos empresariais, no âmbito do trespasse, permitindo uma sutil identificação destes como elemento do estabelecimento empresarial, como explicitado inicialmente.
1.1.9.8 Clientela
Não é elemento jurídico do estabelecimento, pois o empresário não é proprietário de seus clientes, tendo possibilidade de se proteger de uma concorrência desleal e não de impedir a fuga de sua clientela, que é protegida apenas de forma indireta.
Fran Martins explicita que, para alguns autores, a clientela teria um valor destacado do aviamento, podendo ser considerada um elemento, porém, em seu próprio entender, esta dependeria do aviamento, sendo consequência deste, mas mesmo assim, podendo ser considerada um elemento. Observe:
Sendo a freguesia o elemento consumidor para o qual constantemente se voltam as atenções do comerciante, já que o sucesso do negócio está diretamente ligado à clientela, verifica-se que todos os esforços do comerciante, ao aparelhar seu estabelecimento comercial, se dirigem para esse elemento, razão pela qual se pode dizer que o fundo de comércio é um conjunto de elementos constituídos pelo comerciante no sentido de tornar seu estabelecimento capaz de atrair a freguesia. Este será, em resumo, o ponto para que convergem todas as atenções do comerciante. Constitui, desse modo, o elemento preponderante das atividades comerciais, pois é o fator que vai possibilitar a realização do objetivo econômico do comerciante, que adquire mercadorias do produtor justamente com a finalidade de transferi-las a outras pessoas, dessa operação mediadora auferindo lucros.134
Rubens Requião, por sua vez, entende que a clientela não pode ser considerada objeto separado na alienação do estabelecimento, pois teriam valor somente enquanto o estabelecimento realiza suas atividades, esvaindo-se toda ela quando aquele parar.
134 MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 355.
1.1.9.9 Aviamento
Segundo Mendonça, aviamento “[...] significa a aptidão ou disposição do estabelecimento para o fim que é criado.”135
Fran Martins, por sua vez, entende que:
Por aviamento se compreende o bom aparelhamento do comerciante para que o seu negócio obtenha sucesso e possibilite lucros. É, assim, o aviamento, o resultado de um, alguns ou todos os elementos do fundo de comércio. Se, por acaso, o estabelecimento comercial está localizado em um lugar privilegiado capaz de atender a uma freguesia numerosa, disso resultando maiores probabilidades de lucros para o comerciante, o aviamento se caracteriza por esse elemento. Mas, em geral, é da conjugação dos vários elementos do fundo de comércio que resulta a expectativa de lucros futuros para os comerciantes. O aviamento será, assim, a fusão de todos esses elementos – nome comercial, boa localização do estabelecimento, capital, pessoal adestrado para atender à freguesia – tudo criando possibilidade de lucros para o comerciante.136
Rubens Requião, em seu tempo, o conceitua da seguinte forma:
Sendo um fato evidente que a empresa constitui uma atividade organizada contendo vários elementos, ou o estabelecimento comercial vários bens, o valor decorrente desse complexo é maior do que a soma dos elementos isolados. Essa mais valia constitui, precisamente, o que o direito denomina de aviamento.137
É necessário anotar que são três os fatores que formam o aviamento: primeiramente, o aparelhamento, ou seja, o complexo de trabalho e capital utilizados para permitir o sucesso do negócio. Em segundo lugar, a freguesia138, por óbvio, sendo algo
externo, que necessita de habilidade do empresário para atraí-la. Por fim, o crédito, ou
135 MENDONÇA, J. X. C. Tratado de direito comercial brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 18.
136 MARTINS, F. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 354.
137 REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1973. p. 193.
138 No sentido jurídico, a freguesia traduz a aptidão do estabelecimento para ter cliente, ainda que, realmente, os não tenha. Não há fregueses propriamente falando, mas probabilidades de manter as relações a que acima aludimos, atraindos as pessoas incessantemente renovadas. Convém ter sempre presente essa noção, para as aplicações práticas. Assim, o comerciante, cedendo o estabelecimento em atividade, não garante de futuro as relações por ventura estabelecidas entre o cessionário e os seus fregueses, fundadas na confiança recíproca; o que com o estabelecimento cede é a probabilidade de conservar o negócio a situação ou posição que adquiriu; é a freguesia possível e não a real. Garante ele, assim, o gozo pacífico do seu sucessor, cumprindo-lhe evitar a prática de qualquer ato pessoal que possa desviar ou sequer enfraquecer ou turbar aquelas relações.
reputação do estabelecimento, conquistado através da honestidade nos negócios principalmente, seja com boas mercadorias, seja com bom atendimento.
Este não é um bem, mas sim uma característica do fundo empresarial, não se enquadrando como objeto da universalidade, com existência própria, mesmo que seja de extrema importância para valoração no trespasse.
Anote-se também que o aviamento não é objeto de tutela jurídica própria, sendo sua proteção indireta, ocorrendo apenas em casos em que se busque a proteção de todo o conjunto.
Por fim, este tem um valor patrimonial, sendo comum quando da transferência do estabelecimento, agregar-lhe um valor, que é justamente o do aviamento, sendo denominado por alguns autores como luvas ou chaves, os quais permitem que na venda, se atinja um preço superior ao valor real das mercadorias, móveis ou imóveis, pertencentes ao estabelecimento.
1.1.9.10 Passivo
Conforme ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho, o passivo não é um dos elementos do estabelecimento, vez que o empresário é quem o titulariza. Assim, as dívidas e obrigações pertencem apenas a este, estando vinculados ao estabelecimento apenas os bens, corpóreos ou incorpóreos.139
Uma orientação diversa decorre do que é exposto no art. 1146 do CC, o qual diploma que:
O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
139 COELHO, F. U. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1. p. 91. Segundo Coelho: “Essa definição é importante principalmente para fins de regulação dos direitos e deveres do sucessor, do empresário que adquire o estabelecimento. Como o passivo não faz parte do objeto transacionado, o adquirente não responde, em regra, pelas dívidas do alienante, mesmo quando decorrentes da atividade empresarial desenvolvida no mesmo estabelecimento.”
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.140
Fábio Tokars, por sua vez, conclui que, como o estabelecimento é um complexo de bens, o passivo não seria incluso dentre estes, não podendo ser considerado como bem, tendo havido grande imprecisão do legislador ao conceituar o passivo, vez que também não fez menção aos contratos, o que permite um entendimento de que há evidente inapropriedade na regulação da matéria.
Rubens Requião, por sua vez, explicita, ao fazer uma análise do estudo de Ascarelli, que:
O patrimônio é do empresário e não da azienda. Pode o proprietário do patrimônio, o empresário, dispor dele para integrá-lo no estabelecimento comercial. São bens de que tem a mais completa disposição. Dá o destino que bem entender aos seus bens. Os débitos não são bens pertencentes ao empresário, mas gravam ao seu patrimônio, que por eles responde. É claro, portanto, que os débitos do comerciante, embora decorrentes da manutenção, da azienda, nela não se integram.141
Assim, de posse destes posicionamentos, conclui-se que há divergência sobre a inclusão do passivo dentre os elementos integrantes do fundo, em virtude da alteração legislativa ocorrida.
Após este breve estudo sobre o estabelecimento empresarial, passa-se agora ao estudo do comércio eletrônico e, por conseguinte, do estabelecimento virtual.
1.2 O comércio eletrônico
Pela Internet, muitas transações comerciais vêm sendo realizadas, incluindo desde o comércio até a prestação de serviços. Tudo isto se tornou possível através do hoje
140 COELHO, F. U. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1. p. 91. 141 REQUIÃO, R. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1973. p. 170.
denominado estabelecimento virtual. Este possui um endereço eletrônico, cuja identificação é o domínio.142
Há de ser anotado que se o negócio ocorrer no interior de um estabelecimento virtual, este será chamado comércio eletrônico. Tal comércio pode ocorrer tanto para a compra de mercadorias não virtuais, como um livro, um quadro, como para a compra de bens virtuais, ou seja, para downloads de programas, de músicas, de filmes etc.
Alexandre Libório Dias Pereira nos apresenta uma noção do que é comércio eletrônico143:
O comércio electrónico traduz-se na negociação realizada por via electrónica, isto é, através do processamento e transmissão electrónicos de dados, incluindo texto, som e imagem. Dentro das diversas actividades que abrange são de destacar o comércio electrónico de bens e serviços, a entrega em linha de conteúdo digital multimedia, as transferências financeiras electrónicas, o comércio electrónico de acções, conhecimentos de embarque [...].144
Saliente-se, por fim, que para a caracterização da transação não é necessário que o comprador se desloque até o espaço físico do vendedor, realizando-a de forma eletrônica.