Os princípios e as regras são espécies do gênero norma jurídica, elementos que compõem o sistema de direito positivo e que possuem funções diversas dentro do contexto normativo59. Sobre as diferenças entre regras e princípios, a doutrina costuma apontar para o critério hipotético-condicional: as regras se manifestam por meio de uma estrutura lógico-sintática, enquanto os princípios apenas indicariam o fundamento para a escolha da regra a ser aplicada ao caso concreto, sem manifestar estrutura lógica.
59 HUMBERTO ÁVILA entende que além das regras e dos princípios, há também os postulados, que são
normas de segundo grau. Ressalta que os postulados têm dimensão imediatamente metódica e estabelecem diretrizes para aplicação das normas e, como exemplo, cita o postulado da hierarquia das normas, que permite compreender o ordenamento jurídico segundo uma estrutura escalonada de normas. Analisando a legalidade tributária a partir de uma concepção tridimensional, salienta que “o próprio dispositivo segundo o qual é exigida a lei em sentido formal para a instituição ou aumento de tributos ilustra essa tridimensionalidade. Ele pode ser examinado como regra, como princípio e como postulado. Como regra, porque condiciona a validade da criação ou aumento de tributos à observância de um procedimento determinado que culmine com a aprovação de uma fonte normativa específica – a lei. Como princípio, porque estabelece como devida a realização dos valores de liberdade e de segurança jurídica, sem prescrever comportamentos específicos que provoquem efeitos que contribuam para a realização desse ideal. E como postulado, porque vincula a interpretação e a aplicação à lei e ao Direito, pré-excluindo a utilização de parâmetros alheios ao ordenamento jurídico”. Legalidade tributária multidimensional. In: FERRAZ, Roberto Catalano Botelho (coord.). Princípios e limites da tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.281-282.
Entretanto, de acordo com a premissa segundo a qual o direito é um fato comunicacional, o critério hipotético-condicional não pode ser considerado um diferenciador entre regras e princípios, pois se são categorias normativas, manifestam-se por meio de linguagem. Assim, se o texto normativo não se confunde com a norma jurídica, ao se deparar com um enunciado prescritivo, o intérprete pode construir a estrutura lógica seja de uma regra, seja de um princípio, ou até mesmo de mais de uma regra ou mais de um princípio. A respeito disso, HUMBERTO ÁVILA60 ressalta que
“De um lado, qualquer norma pode ser reformulada de modo a possuir uma hipótese de incidência seguida de uma conseqüência. De outro lado, em qualquer norma, mesmo havendo uma hipótese seguida de uma conseqüência, há referências a fins. Enfim, o qualificativo de princípio ou de regra depende do uso argumentativo, e não da estrutura hipotética”.
Assim, por exemplo, ao se deparar com o enunciado do artigo 150, inciso I da Constituição (princípio da legalidade tributária) que estabelece que a instituição ou majoração de tributos só pode ser feita por meio de lei, pode o intérprete construir a seguinte estrutura lógica: dado o fato de o tributo ser instituído por lei, deve ser o surgimento da obrigação tributária. Ou ainda, dado o fato de o tributo ser instituído por lei, deve ser o pagamento deste. São várias as possibilidades de construção de normas jurídicas a partir da leitura de um único enunciado, dependendo da intensidade e dos valores que o intérprete pretende adjudicar ao dispositivo. O mesmo vale para os princípios implícitos, que embora não se encontrem expressamente enunciados, podem ser construídos a partir dos princípios explícitos61.
Obviamente que a construção do sentido de uma regra ou de um princípio deve ser feita de forma coerente com o sistema de direito positivo, ou seja, nos limites textuais e contextuais postos pelo ordenamento jurídico para que não se desvirtue a finalidade da
60 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 43.
61 É o caso, por exemplo, do princípio da segurança jurídica, que não se encontra expressamente enunciado
no ordenamento jurídico, mas cujo sentido pode ser construído por meio de atos de interpretação a partir de outros princípios explícitos, como é o caso do princípio da legalidade tributária.
norma. Portanto, ao construir uma regra ou um princípio, o intérprete deve levar em conta os preceitos e valores que fazem parte do sistema e que são aplicáveis ao caso.
O conteúdo e alcance de uma regra ou princípio serão determinados de acordo com a valoração atribuída pelo intérprete na composição da norma, tendo em vista que cabe ao intérprete medir e especificar os fins e os valores que devem ser adjudicados ao enunciado prescritivo para construção de uma regra ou princípio (o texto normativo possui apenas um mínimo de conteúdo semântico). Assim, como o direito positivo é um objeto cultural, ao imputar certa dimensão de peso para construção de uma regra ou de um princípio, deve o intérprete adotar critérios de decidibilidade a fim de atribuir à norma certos valores em detrimento de outros.
Desse modo, é possível dizer que os princípios não são os únicos elementos a ostentar uma carga axiológica no ordenamento, pois as regras, como normas jurídicas que são, também guardam uma dimensão de peso, já que resultam de atos de interpretação, o que por si só já evidencia o seu aspecto axiológico.
A respeito de a dimensão de peso não ser atributo exclusivo dos princípios, HUMBERTO ÁVILA62 ressalta que:
“a dimensão axiológica não é privativa dos princípios, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica, como comprovam os métodos de aplicação que relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras em função dos valores e fins que elas visam a resguardar”.
Portanto, a dimensão axiológica e a estrutura hipotética não são critérios de diferenciação entre regras e princípios. Na verdade, ambas categorias normativas devem realizar o conteúdo do dever ser. Assim, a distinção que pode ser apontada entre regras e princípios refere-se à prescrição de conduta resultante da interpretação: os princípios não estabelecem diretamente a conduta que deve ser praticada, mas tão-somente os fins normativamente relevantes, já as regras estabelecem imediatamente a conduta a ser adotada.
62 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São
Ou seja, o critério da natureza do comportamento prescrito revela que os princípios são normas imediatamente finalísticas, pois estabelecem um estado de coisas (fim) para cuja realização é preciso praticar determinados comportamentos. Enquanto as regras são normas mediatamente finalísticas, pois estabelecem de forma direta as condutas que devem ser praticadas e de forma indireta os fins que serão alcançados.
Isto significa que a distinção entre regras e princípios pode ser vista segundo a relação imediata ou mediata com os fins e as condutas que devem ser praticadas pelos sujeitos. Tanto os princípios como as regras fazem referência a condutas e fins: os princípios determinam os fins cuja realização depende de dadas condutas, enquanto as regras determinam as condutas que servem para realizar fins devidos63.
Assim, segundo a premissa de que a norma jurídica é a significação lógico- deôntica construída por meio de atos de interpretação a partir dos textos normativos, é possível construir, a partir de um mesmo enunciado prescritivo, uma regra ou princípio. Afasta-se, desse modo, a aplicação de alternativas exclusivas, já que estas só admitem a existência de uma única categoria normativa a partir do mesmo enunciado e propõe-se a aplicação de alternativas inclusivas, ou seja, um mesmo enunciado prescritivo pode gerar mais de uma espécie normativa (o que determina a espécie é justamente a relação mediata ou imediata com os fins e as condutas).
O enunciado prescritivo que estabelece que os tributos só podem ser instituídos ou aumentados por lei, por exemplo, pode ser visto como regra, na medida em que o procedimento parlamentar é o comportamento diretamente prescrito. Entretanto, a partir de outro ponto de vista, é possível determinar o significado finalístico (princípio) a ser alcançado com a prática deste comportamento, que é a garantia da segurança jurídica, ou seja, os contribuintes só serão obrigados a pagar tributo, desde que instituído ou aumentado por meio de procedimento parlamentar válido.
63 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São
Associando a idéia de alternativa inclusiva com o juízo de valor atribuído pelo aplicador, HUMBERTO ÁVILA64 salienta que
“o dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituição ou aumento de tributo, então a instituição ou aumento deve ser veiculado por lei, é aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente comportamental, entendê-lo como mera exigência de lei em sentido formal para a validade da criação ou aumento de tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como princípio se o aplicador, desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleológico, e concretizá-lo como instrumento de realização do valor liberdade para permitir o planejamento tributário e para proibir a tributação por meio de analogia, e como meio de realização do valor segurança, para garantir a previsibilidade pela determinação legal dos elementos da obrigação tributária e proibir a edição de regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traçados”.
Realmente, o juízo de valor é sempre atribuído pelo intérprete. Diante de um caso concreto, o intérprete autêntico65, que é o sujeito competente para aplicar o direito, atribuirá um juízo de valor às normas aplicáveis ao caso. Poderá, por exemplo, afastar a obediência a uma regra em prol da aplicação de um princípio quando o juízo de valor feito pelo julgador assim sinalizar. A decisão de aplicar uma regra ou um princípio depende do juízo valorativo do intérprete, ou seja, depende de uma atividade de ponderação por parte do sujeito credenciado pelo sistema para aplicar o direito66.
64 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 42.
65 O sentido aqui empregado é aquele proposto por HANS KELSEN, de que a interpretação autêntica é
aquela realizada pelos sujeitos que têm competência para aplicar a norma jurídica, ao contrário da interpretação não autêntica, realizada pela Ciência do Direito e pelas pessoas em geral. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 387 e ss.
66 RONALD DWORKIN que distingue princípios de regras, cita um precedente da Court of Appeals de Nova
Iorque de 1889 que explica a possibilidade da aplicação de um princípio em detrimento de uma regra: um sujeito assassina o próprio avô para receber a herança, sendo que era herdeiro no testamento. Uma regra estabelecia a sucessão testamentária, não havendo previsão legal para a situação específica do herdeiro matar o próprio legador. Pela regra, após o cumprimento da pena, o assassino teria direito à sua parte da herança. A Corte, entretanto, construiu um princípio pelo qual ninguém pode se locupletar através de fraude, crime ou iniqüidade e, aplicando tal princípio em detrimento da regra, o assassino não recebeu a herança. Taking rights seriously, 16. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1997, p. 23.