Conforme visto, os princípios são normas jurídicas imediatamente finalísticas que denotam valores e têm como função precípua direcionar a auto-formação do sistema, estabelecendo um estado de coisas a ser atingido por meio da prática de determinados comportamentos. BARROS CARVALHO67 salienta quatro usos distintos do vocábulo “princípio”:
“a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém sem levar em conta a estrutura da norma”.
Assim, segundo BARROS CARVALHO, nos dois primeiros, “princípio” denota norma jurídica e nos dois últimos, “princípio” é compreendido como “valor” ou como “limite objetivo”.68. Para um princípio ser considerado um “valor”, devem estar presentes as seguintes características lógico-sintáticas:
A bipolaridade é uma característica ínsita ao valor, já que a todo valor se contrapõe um desvalor. Assim, o belo se contrapõe ao feio, o bom se contrapõe ao mau, em uma relação de valores positivos e negativos que se implicam. Diferentemente, a bipolaridade não se faz presente nos objetos ideais (como é o caso de um triângulo, por exemplo, que não se contrapõe a nada).
67 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 151. 68 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 151 e ss.
Outra característica é a referibilidade, já que o valor sempre implica a tomada de posição pelo homem em referência a algo. Por causa da referibilidade, os valores podem ser encarados como entidades vetoriais que apontam para uma direção.
O valor tem também como atributo a preferibilidade, pois se o valor é considerado como uma entidade vetorial, sempre terá como conseqüência um fim.
Entre os valores existe também uma graduação hierárquica, embora os valores sejam incomensuráveis, ou seja, não são passíveis de medição. Assim, dentro de um sistema de referência, é possível ordenar os valores segundo uma escala de hierarquia. De acordo com a hipótese postulada no presente trabalho e tomando como referência o Estado Democrático de Direito brasileiro, o valor mais “alto” do ordenamento é o valor segurança jurídica, como será abordado nos capítulos seguintes.
É importante ressaltar que a organização dos valores em uma graduação hierárquica não é absoluta, pois o homem e os valores fazem parte de um processo cultural, no qual o que é valioso nos dias de hoje pode não ser mais em um outro momento histórico. Assim, a ordenação hierárquica dos valores depende também do contexto histórico-cultural tomado como referência. Desse modo é que a historicidade também é da essência do valor. O valor é na verdade o produto de uma construção histórica. Não existe valor sem a referência do homem e como o homem é um ser histórico, inserido no domínio da cultura, sua visão sobre o mundo não é imutável.
Outra nota do valor é a objetividade. O ser não se confunde com o valor: o objeto pertence à classe ontológica, enquanto o valor está contido na classe axiológica. Entretanto, o valor só se revela, ou seja, só adquire objetividade com referência a algo. Sem um objeto no qual possa se apoiar, o valor não se realiza, não se objetiva.
O valor tem também como característica a inexauribilidade, já que o valor não se esgota em um único objeto, ou seja, o valor quando atribuído a determinada coisa não fica “preso” a essa coisa sem a possibilidade de se manifestar em outros objetos. A inexauribilidade permite que o valor exceda aos objetos nos quais se realiza.
De outro lado, a identificação de um princípio como “limite objetivo” é menos subjetivo: deve-se verificar se o mandamento constitucional foi respeitado no caso concreto, como é o caso, por exemplo, do princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, que estabelece que tributo só pode ser instituído ou majorado por meio de lei. Assim, basta verificar se no caso concreto o veículo introdutor da norma tributária que criou ou aumentou tributo é a lei. Na verdade, os limites objetivos não são valores em si mesmos, mas são postos para atingir certos fins (valores), ou seja, se o limite objetivo é observado no caso concreto, então o valor que lhe é correlato se objetivará.
Sobre as diferenças entre princípios valores e limites objetivos, TÁCIO LACERDA GAMA69 salienta que
“Enquanto os princípios valores fazem referência direta aos valores positivados, a referência dos limites objetivos a tais valores é indireta. No primeiro caso, prescreve-se o valor propriamente dito – igualdade, capacidade contributiva, propriedade -; no segundo, prescreve-se uma estratégia, uma técnica que torne viável atingir o valor – anterioridade, irretroatividade e progressividade”.
Os princípios podem ser ainda classificados como implícitos ou explícitos. Os princípios explícitos são de fácil verificação, pois expressamente enunciados nos textos normativos. Já os implícitos são aqueles que identificamos por meio dos princípios explícitos, como é o caso do princípio da segurança jurídica que pode ser identificado por meio do princípio da legalidade. Não há hierarquia entre os princípios implícitos e explícitos70, pois todos são aptos a produzir efeitos jurídicos a fim de direcionar a auto- formação do sistema e todos têm o mesmo fundamento de validade: a Constituição Federal. Nesse sentido, SOUTO MAIOR BORGES71:
69 GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de intervenção no domínio econômico. São Paulo: Quartier Latin,
2003, p. 143.
70 BARROS CARVALHO também adota a mesma premissa. Curso de direito tributário. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 156.
71 SOUTO MAIOR BORGES, José. “Princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do tributo”.
“O princípio implícito não difere senão formalmente do expresso. Têm ambos o mesmo grau de positividade. Não há uma positividade forte (a expressa) e outra fraca (a implícita). Um princípio implícito pode muito bem ter eficácia (= produzir efeitos) muito mais acentuada do que um princípio explícito”.
Realmente, não existe hierarquia entre os princípios implícitos e explícitos. Entretanto, considerando que este trabalho adota a idéia de graduação hierárquica entre os princípios, é importante ressaltar que a superioridade de um princípio em detrimento de outros é determinada pela ideologia do intérprete, não sendo relevante estar o princípio expressamente enunciado no texto normativo. A respeito disso, BARROS CARVALHO72 salienta
“o próprio saber se u’a norma explícita ou implícita consubstancia um
princípio é uma decisão inteiramente subjetiva, de cunho ideológico e
no que concerne ao conjunto dos princípios existentes em dado conjunto dos princípios existentes em dado sistema, a distribuição hierárquica é função da estrutura axiológica daquele que interpreta, equivale a reconhecer, é função de sua ideologia”.
Aliás, é a noção de graduação hierárquica entre os princípios que possibilita classificá-los em princípios e sobreprincípios, pois, embora todos os princípios do ordenamento jurídico possuam forte conotação axiológica, há princípios que se realizam pela atuação de outros princípios e que estão acima deles em razão do valor que objetivam. Os princípios considerados superiores na escala hierárquica são chamados de sobreprincípios.
Ademais, os sobreprincípios podem ser implícitos ou explícitos, o que corrobora a idéia de que os princípios explícitos não são necessariamente mais importantes ou superiores aos princípios implícitos. A certeza jurídica, por exemplo, é um
72 CARVALHO, Paulo de Barros. “O princípio da segurança jurídica em matéria tributária”. Revista de
sobreprincípio implícito. Segundo BARROS CARVALHO73, a certeza jurídica é um sobreprincípio que sempre estará presente onde existir um sistema de direito positivo:
“eis outro sobreprincípio, mas de feição independente, pois querendo ou não querendo o legislador, havendo ou não havendo justiça, segurança ou qualquer valor jurídico que se colha para a experiência, as normas do sistema hão de consagrá-lo para poder aspirar ao sentido deôntico”.
É importante ressaltar que nesse trecho, a certeza jurídica é mencionada não como garantia de previsibilidade da regulação da conduta (que, aliás, é um dos significados da certeza), mas como o fundamento do dever ser. Isto porque o sentido deôntico da certeza sempre existirá no ordenamento jurídico, não sendo possível, por exemplo, que uma sentença judicial declare que o indivíduo A possivelmente deve reparar o dano causado por ato ilícito seu ao indivíduo B, ou seja, o sobreprincípio da certeza jurídica não permite a aplicação do modal possível no conflito de condutas.
Além do sobreprincípio da certeza jurídica, há outros sobreprincípios que compõem o ordenamento jurídico, como é o caso do sobreprincípio da segurança jurídica, eleito por este trabalho como o princípio mais “alto” do ordenamento jurídico.