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Tratando-se de expressão jurídica altamente abstrata e subjetiva, a sanabilidade ou não da irregularidade para fins de inelegibilidade desperta entre os doutrinadores as mais diversas controvérsias. Seria o exame desta uma cognição discricionária ou vinculada a certos ditames legais? A quem caberia analisar os pressupostos para a configuração da (in) sanabilidade de certa irregularidade50?

Primeiramente, a remediabilidade de uma balda traduz-se em um conceito jurídico indeterminado51. Como tal, há hipóteses que facilmente são reputadas como insanáveis; é o caso, por exemplo, da fraude em licitações, da dispensa ou inexigibilidade inadequadas do certame e do superfaturamento de preços. Outros casos, em que não for aplicada multa ou imputado débito, tal análise mostra-se mais dificultosa, exigindo do intérprete um estudo acurado dos pressupostos fatídicos e legais.

Apesar de o conceito ser um tanto nebuloso, quem melhor descreve no que consiste propriamente a irregularidade insanável é o autor Walber de Moura Agra (2011, p. 39):

(...) uma irregularidade é insanável quando não puder ser convalidada em sanável, isto é, quando não se tratar apenas de violação aos aspectos formais, mas que viole, dolosamente, a essência do próprio ato examinado, tornando-a impossível de ser corrigida. Esse tipo de mácula exclui todos os outros tipos de irregularidades,

50 _{Cf. próximo tópico (4.3. Competências)} 51

O conceito jurídico indeterminado é a abstração semântica existente em certa norma com o fito de esta permanecer sendo aplicada sempre em caráter atual e correspondente ao interesse público ao longo dos vários momentos históricos em que a lei é interpretada e aplicada. É comum, na doutrina, utilizar-se a expressão “zona

cinzenta” ou “halo conceitual” (zona de certeza), de forma que os extremos são facilmente identificados,

havendo, contudo, as zonas intermediárias, de difícil interpretação. No Direito Administrativo, o conceito jurídico indeterminado confundiu-se com o próprio mérito administrativo.

principalmente os de natureza formal e aqueles considerados de pequena monta. São as insuperáveis, incuráveis em razão da gravidade do acinte praticado.

Complementando a ideia esposada por Agra, Edson Resende Castro (2008) aduz ainda que a irregularidade insanável é aquela que traz em si a nota de improbidade administrativa, por causar prejuízo ao patrimônio público, possibilitar o enriquecimento sem causa ou atentar contra os princípios norteadores da Administração Pública.

Anteriormente à vigência da Lei da “Ficha Limpa”, como já explicitado outrora, eram necessário três requisitos para que a cláusula de inelegibilidade decorrente do Art. 1º, I, “g” da LC n.º 64/90 fosse aposta. Primeiramente, exigia-se a rejeição, por vício insanável, das contas alusivas ao exercício do cargo ou função. Em segundo lugar, que a decisão do órgão competente (Tribunal de Contas ou Poder Legislativo) fosse irrecorrível. E, por fim, que inexistisse provimento de eficácia suspensiva pelo Poder Judiciário.

No que diz respeito à constatação da irregularidade insanável, veja-se o que reproduz George Ventura Moraes (2008, p. 47):

(...) defende-se que para minimamente se chegar a uma decisão justa, imprescindível a análise de 2 (dois) adequados pressupostos para a caracterização de irregularidade insanável do ato que motivou a rejeição de contas, não havendo a necessidade de cumulação entre os mesmos: a existência de prejuízo financeiro, ainda que mínimo, e a verificação de dolo ou culpa na conduta do gestor (grifo nosso).

Facilmente se constata que há irregularidades insanáveis que não se exteriorizam em atos dolosos de improbidade administrativa52. Entretanto, o contrário é plenamente válido. Todo ato doloso de improbidade administrativa é uma irregularidade insanável e, portanto, enseja a inelegibilidade decorrente da rejeição de contas. Igualmente posicionou-se Agra (2011), para quem:

(...) todo ato doloso de improbidade administrativa praticado pelo prefeito municipal, como ordenador de despesa, ensejará, invariavelmente, a inelegibilidade por rejeição de contas. Todavia, nem toda irregularidade insanável ensejará um ato de improbidade administrativa. Insta-se ressaltar que a configuração do ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo, isto é, o dolo, inexistindo a possibilidade de responsabilidade objetiva.

52_{“A irregularidade insanável não supõe necessariamente ato de improbidade ou a irreparabilidade material. A} insanabilidade pressupõe a prática de ato de má-fé, por motivação subalterna, contrária ao interesse público, marcado pela ocasião ou pela vantagem, pelo proveito ou benefício pessoal, mesmo que imaterial.” (TSE, REspe n.º 23.565/PR, publicado em sessão em 21/10/2004, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira).

Não à toa, o Ministro do TCU, Raimundo Carreiro (R7, online), afirmou que:

(...) as decisões dos tribunais de contas vão perder força. De acordo com o novo texto, não poderá se eleger quem tiver contas rejeitadas por irregularidade feita com a intenção de cometer um crime (o chamado ato doloso). É o caso dos desvios de dinheiro. As decisões dos tribunais de contas acabaram. Só a Justiça pode determinar improbidade administrativa.

O problema antecipado pelo Ministro do TCU, Raimundo Carreiro, diz respeito exatamente ao esgotamento das decisões dos Tribunais de Contas por acreditar não competir a estes a análise do animus dolandi. E mais, que só à Justiça caberia a determinação da improbidade administrativa. Assim sendo, resta perquirir à qual (is) Justiça(s) compete(m) a constatação do ato doloso de improbidade administrativa e a decretação da inelegibilidade por rejeição de contas.

Quanto ao mais, frise-se que, se por um lado, a Lei da “Ficha Limpa” avançou no sentido de aumentar a proteção aos princípios da moralidade e da probidade administrativa no âmbito eleitoral, por outro, dificultou o encaixe das diversas condutas delitivas no tipo que ampara a inelegibilidade por rejeição de contas. Tal se deu por passar a exigir, não mais o simples cometimento de irregularidade insanável, mas que esta seja decorrente de um ato doloso de improbidade administrativa.