Na realização diária de contratos de compra e venda no cenário internacional, não há tempo nem espaço para os negociantes refletirem sobre a estrutura negocial tampouco a respeito dos conceitos intrínsecos aos contratos celebrados. Essa ausência de tempo propicia ainda mais a criação in natura de mecanismos jurídicos salvadores do vínculo contratual, pois no ambiente comercial internacional no qual bilhões de dólares estão em circulação, não se admite arbitrariedades do credor em rejeitar o contrato, sem qualquer justificativa plausível. É favorecida a manutenção do contrato até o limite razoável admitido pela Convenção de Viena,
código regulamentador das relações comerciais celebradas na transnacionalidade do direito internacional dentro dos limites do inadimplemento fundamental.
A Convenção de Viena foi editada em 1980 em Conferência Diplomática com representantes de 62 (sessenta e dois) estados e 8 (oito) organizações internacionais. Desde então, 54 (cinqüenta e quatro) estados dos 5 (cinco) continentes, incluindo quase que a maioria das nações, aprovaram, ratificaram e aceitaram a Convenção como código aplicável às relações internacionais e passaram a obedecer a seus preceitos. Embora na América do Sul, apenas a Argentina, Chile e Venezuela sejam signatários, é deveras importante a análise da sua aplicação, mesmo o Brasil não sendo signatário, uma vez que os seus dispositivos legais empregam-se muito bem na matéria de estudo do presente trabalho.
Em razão da grande abrangência da Convenção de Viena na seara do direito internacional, a problemática exposta nas relações comerciais freqüentes em relação aos efeitos dos contratos, sejam estes acerca do inadimplemento absoluto ou relativo, sejam estes a respeito do adimplemento substancial, conduz à necessidade de ser esclarecido o conceito de inadimplemento fundamental, estabelecido no artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas na Convenção de Viena de 1980.
Essa necessidade é iminente devido à tênue área que separa o inadimplemento fundamental e o adimplemento substancial, cuja proximidade gera controvérsias infinitas, se não houver o emprego correto e preciso de cada conceito em situações concretas específicas. Assim, por meio da extração do conceito do inadimplemento fundamental será mais fácil discorrer, com maior propriedade, que diante do adimplemento substancial, a parte lesada deve mensurar a exata dimensão do inadimplemento para que seja possível o seu exercício legítimo do direito de resolução quando o descumprimento revela-se importante e recaia sobre a obrigação principal, ou sendo obrigação acessória o inadimplemento desta impossibilite a preservação do programa contratual em relação à satisfação do interesse do credor conforme ditames contratuais previstos.
Para a constatação dessa diferença, insta ponderar que o adimplemento substancial (substancial performance) do sistema da common law difere do inadimplemento fundamental
(fundamental breach) exigido na seara internacional, pois neste a resolução é cabível, visto que o essencial da obrigação não foi cumprido e assim não houve a satisfação do credor. No adimplemento substancial é necessário avaliar se a relação obrigacional concreta foi atingida, isto é, se o contrato atingiu seus objetivos; e, caso positivo, a resolução não é admitida. A relação obrigacional complexa exige a satisfação dos interesses do credor, porém tem que se levar em consideração, também, os interesses do devedor, de acordo com a boa-fé.
Assim, considerando a importância de precisar o conceito de inadimplemento fundamental, para descartar descumprimentos secundários, que não atingem a essência da obrigação, vale observar o disposto no artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas que assim estabelece: “Considera-se essencial a violação contratual cometida por um dos contraentes que causar ao outro contraente prejuízo tal que substancialmente o prive daquilo que poderia legitimamente esperar do contrato, salvo na hipótese de que o contraente faltoso não tenha previsto tal resultado, e que este não pudesse ser previsto, em igual situação, por pessoa razoável de mesma condição86.”
Ainda no mesmo artigo, na sua parte 3ª, a Lei Internacional sobre Vendas complementa: “A quebra do contrato por uma das partes é fundamental se dela resulta um prejuízo para a outra parte a ponto de privá-la daquilo que podia esperar do contrato, a menos que a parte inadimplente não pudesse prever, e uma pessoa razoável, da mesma espécie e nas mesmas circunstâncias, não tivesse podido prever tal resultado87.”
Na versão original em inglês: “A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result”.
O teor do artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, acima transcrito, é de interpretação complexa e controvertida, a começar pela expressão inadimplemento fundamental
86
Convenção de Viena. p. 57.
87
(fundamental breach), cujo conteúdo é deveras importante para o tema principal do presente trabalho.
O conceito de inadimplemento fundamental exige a existência dos seguintes elementos: prejuízo substancial (substantial detriment), imprevisibilidade e razoabilidade no sentido de exigir uma pessoa ponderada (reasonable person) do lado da parte inadimplente.
Em razão da complexidade do instituto, a redação do artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, e conseqüentemente o conceito de inadimplemento fundamental, é fruto de inúmeras discussões de incontáveis propostas, tendo como objetivo a busca de precisão dos termos utilizados na definição. Apesar de tudo, a definição, tal como está redigida, não parece ser de fácil aplicação, tanto pelas partes, como por juízes, pois expressões nela existentes, v.g., previsibilidade, podem dar lugar a interpretações divergentes e contínuas mudanças de ponto de vista sobre o assunto88.
A expressão fundamental breach (inadimplemento fundamental) foi estabelecida, em 1956, pela Uniforme Law on the International Sale of Goods (ULIS) – Lei Uniforme sobre Venda Internacional de Bens –, e que foi, posteriormente, adotada pela Conferência de Haia de 1964.
A ULIS previa a fundamental breach tendo sido incorporada pelos ordenamentos jurídicos dos países membros como contravention essentielle, infrazione essenziale – isto é, infração essencial. A adoção do conceito de fundamental breach representa uma atitude recente dos legisladores idealizadores da Convenção Internacional, estando, portanto, dada sua recente aparição, aberto à interpretação. Não se constitui em um conceito histórico com raízes já solidificadas; o que exige dos operadores do direito maior atenção.
A definição contida no artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas procura, antes de tudo, separar o inadimplemento fundamental do que não tenha essa qualificação, v.g. o descumprimento de parte mínima que caracteriza o adimplemento substancial. A distinção é
88
FRADERA, Véra Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, p. 15.
realmente necessária, porquanto a existência ou não de inadimplemento fundamental é o termômetro para determinar a manutenção ou a resolução do contrato dentro das relações subordinadas ao direito internacional.
A Professora Vera Fradera, mestre em direito comunitário pela Universidade de Paris II, verificou que “durante os trabalhos preparatórios da U.L.I.S., no ano de 1951, em Haia, o Delegado da Dinamarca propôs estender a noção de quebra do contrato a qualquer violação, de qualquer obrigação do contrato, substituindo a expressão breach of a fundamental obligation por fundamental breach of an obligation”. Pretendia, com esse recurso, evitar a resolução contratual e assim, salvar o contrato, caso a quebra, apesar de atingir uma obrigação fundamental, de fato causasse, apenas, um pequeno ou um insignificante prejuízo. A proposta foi aceita e incluída nos projetos de 1956 e 1963”89.
O conceito de inadimplemento fundamental, nos termos do artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, suscita a seguinte indagação: Qual seria o critério para considerar o inadimplemento como fundamental ou não?
Michael Will90 sustenta que a origem do critério de inadimplemento fundamental estaria, justamente, no preceito “não teria concluído o contrato”, tendo sido esta idéia já esboçada nos projetos de Convenção, nos anos de 1939 e 1951, em Roma. Contudo, é preciso ter cautela a admitir essa noção em sentido amplo, pois a não conclusão do contrato pode estar relacionada a descumprimento parcial, sem desnaturar a obrigação fundamental, ou mínimo que não se caracterizariam na essencialidade da obrigação inadimplida exigida pelo inadimplemento fundamental.
O inadimplemento fundamental, no plano das relações internacionais, é um pré-requisito exigido, como descumprimento essencial, cometido em sua integralidade, para resolver um contrato. Apenas diante do impedimento de bloquear os efeitos da obrigação esperada pelo outro contratante, privando-o da satisfação de seu interesse legitimado com base no contrato,
89
Will, Michael. Commentary on the International Sales Law, p. 209.
90
que há o inadimplemento fundamental. Nesta hipótese, a legislação internacional admite a resolução do contrato. Não sendo o inadimplemento qualificado como fundamental, aplica-se apenas ao inadimplente umaa pela reparação do dano por meio de uma indenização proporcional ao descumprimento.
A extensão da violação de obrigação fundamental também encontra critérios de aplicabilidade nos artigos 49 e 64 da Convenção que admitem o direito do credor em resolver o contrato “se a inexecução pelo vendedor de qualquer uma das obrigações que resultam para ele do contrato ou da presente Convenção constituir uma violação fundamental do contrato91”.
Além da privação do direito do contratante em receber a prestação devida, o inadimplemento fundamental também exige um prejuízo concreto à parte que possuía a expectativa pelo cumprimento e o mesmo não se deu, consoante estabelece a alínea b do artigo 49 da Convenção: o contrato não é resolvido, se o descumprimento não ensejar “um prejuízo tal que a parte fique privada substancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar”; exceto nos casos em que não for possível evitar o descumprimento causado dentro dos limites do homem médio.
Há ainda uma possibilidade do inadimplente cumprir com a devida prestação, a fim de evitar o inadimplemento fundamental, quando a parte da obrigação violada não for essencial para o contrato, hipótese na qual será dada a dilação do prazo para que seja possível executar a parte descumprida (Convenção, artigo 47.1.). Esse sistema denomina-se “Nachfrist”, sendo oriundo do direito alemão.
Não sendo fundamental o dever inadimplido, é necessária a interpelação. Se o dever violado for fundamental, o prejudicado pode declarar a resolução do contrato extrajudicialmente, sem necessidade de ingressar em juízo, tornando-se, portanto, mais simplificada a solução do litígio. Esse dinamismo é necessário posto que nas relações transnacionais não há espaço para aguardar a resolução judicial que, na maioria das vezes, perdura por toda a eternidade até chegar em uma solução. Mas é evidente que a ordem internacional não permite declarações
91
insubsistentes de resolução do contrato, em razão do alto controle da boa-fé existente nestas relações comerciais.
Por conseguinte, no contrato de compra e venda internacional, a legislação ora sob análise, enumera as hipóteses em que o comprador tem o direito de resolver o contrato no artigo 49 da Convenção Internacional sobre Venda, que estabelece, com clareza, as prerrogativas existentes a favor da parte adimplente. Por exemplo, de acordo com o disposto no § 10, letra “b” do referido artigo 49, a entrega, considerada obrigação essencial (fundamental obligation) quando não efetuada, dá lugar à aplicação do mecanismo da Nachfrist, ou seja, da concessão de um prazo suplementar. Há neste aspecto, portanto, uma exceção à regra geral do exercício do direito de resolução, face ao inadimplemento de obrigação essencial, porquanto o comprador pode optar pela resolução, mas, no caso, não imediatamente, apenas quando ficar configurado que o vendedor definitivamente não entregará a obrigação convencionada.
Considerando que todo o problema gira em torno da condição da obrigação ser fundamental, a verificação da essência da obrigação, a fim de classificá-la como fundamental vem de encontro com a concreção do sofrimento, da outra parte contratante, de um prejuízo substancial, o qual depende de aferição do árbitro e da interpretação de cada caso concreto. Em outras palavras, é essencial a obrigação quando causar um prejuízo substancial que viole os elementos do programa contratual em proporção relevante que inviabilize o interesse da outra parte adimplente em preservar a vigência do contrato.
Ressaltamos, como bem assevera Véra Fradera, que nas relações internacionais, às vezes, “as circunstâncias, muitas vezes cambiantes, poderiam, em casos excepcionais, transformar um aparentemente dano substancial, em um dano pouco relevante. Como exemplo de uma situação desse tipo, podemos imaginar o seguinte: um vendedor, desatento à obrigação de bem embalar a mercadoria, a fim de ser enviada ao comprador, não toma os cuidados que seriam necessários, mas, não obstante, a mercadoria chega intacta às mãos do destinatário. Houve descumprimento de uma obrigação fundamental, mas não resultou em prejuízo para o comprador. Se, contudo, o comprador tivesse perdido uma oportunidade de revenda do bem,
ou tivesse perdido um cliente, então, sim, teria ocorrido o denominado prejuízo substancial, a que se refere o artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas92.”
Isso significa que a prejudicialidade exigida pelo inadimplemento fundamental vem acompanhada da inutilidade da obrigação gerada nas hipóteses de descumprimento da respectiva prestação, ao passo que se houver um dano que não desnature a utilidade da prestação, não há que se falar em prejuízo substancial e, assim tampouco, em violação de uma obrigação fundamental do programa contratual passível da resolução do contrato.
O regime jurídico do inadimplemento substancial prevê uma hipótese de exceção à responsabilidade do infrator na ocorrência do inadimplemento substancial, que evita a resolução contratual, quando há a possibilidade de comprovar que a violação da obrigação ocorreu, independente da diligência do supostamente responsável que mesmo procedendo de forma correta a cumprir a obrigação, foi surpreendido pelo resultado negativo da mesma. Essa situação denomina-se imprevisibilidade.
Segundo pesquisa realizada por Véra Fradera, “a inclusão da imprevisibilidade, no artigo 25, referente ao conceito de inadimplemento fundamental, foi objeto de inúmeras críticas, por parte dos componentes do Working Group, encarregado de criar o projeto de Lei Internacional sobre Vendas, alegando-se que isto haveria de favorecer, encorajar a parte inadimplente, a invocar ignorância das circunstâncias. A conseqüência, inevitável, seria a de imobilização da outra parte que, mesmo prejudicada, nada poderia fazer. Por sua vez, os defensores da adoção da imprevisibilidade como meio de escusar-se o faltoso pelo inadimplemento, ponderam que o critério é eficiente, porque não basta declarar a imprevisibilidade, é preciso prová-la, e é evidente que nem sempre é fácil fazê-lo, tratando-se de um ponto de vista pessoal em relação ao assunto. Ainda que a parte inadimplente consiga provar a sua imprevisibilidade, isso só, não basta para satisfazer os ditames das normas relativas ao comércio internacional, outra exigência da Lei Internacional sobre Vendas existe, a de que uma pessoa ponderada, da mesma espécie e nas mesmas circunstâncias, não poderia, igualmente, ter previsto os acontecimentos93.” 92 Op. cit., 19. 93 Idem, Ibidem, p. 23.
Urge pontificar que em relação ao tempo para se configurar a imprevisilidade pela parte faltosa, as normas da Lei Internacional são omissas a respeito, tendo surgido várias sugestões por parte dos delegados membros da Comissão elaboradora. O critério mais prudente seria o de levar em conta o momento imediatamente subseqüente ao conhecimento dos fatos que tornassem impossível o cumprimento da obrigação.
Por fim, a violação de obrigação fundamental causadora de prejuízo fundamental deve ocorrer nas circunstâncias de razoabilidade, isto é, diante da condição do inadimplente ser uma pessoa razoável que agiu dentro dos limites do homem médio – conceito fruto do desmembramento do conceito de boa-fé. Contudo, esse conceito é bem amplo, gerando inúmeras interpretações, pois de acordo com o caso concreto e as condições de adimplemento, chegaremos à extração do substrato do que venha a ser uma pessoa razoável. Segundo Michael Will, “the reasonable person test simply serves to eliminate unreasonable persons; i.e., those who are to be standard in international trade94”.
Por esses ensinamentos, o critério da pessoa ponderada serve apenas para eliminar indivíduos não razoáveis ou não ponderados, isto é, aqueles que devem ser considerados intelectual, profissional ou moralmente nos padrões do comércio internacional.
Mesmo com estes ensinamentos, o conceito ainda de pessoa razoável fica em aberto. Assim, o remédio é recorrer à interpretação do texto do artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, no qual constam dois elementos que auxiliam o intérprete na tarefa de identificá-la, quais sejam, “pessoas da mesma espécie”, isto é, indivíduos que exercem a mesma linha de comércio, exercendo a mesma função, enfim, com o mesmo nível sócio-econômico; e com “as mesmas circunstâncias”, que diz respeito às condições comerciais nos mercados, tanto internacionais como regionais.
Com a conjugação destes requisitos (descumprimento de obrigação fundamental, imprevisibilidade do inadimplemento e pessoa razoável responsável pelo inadimplemento) é
94
concluída a estrutura exigida pelo inadimplemento fundamental, vista conforme os ditames da Convenção de Viena, especificamente pela Lei Internacional sobre Venda, sendo possível aplicá-la na seara internacional, sem haver qualquer confusão de conceitos com o adimplemento substancial ou o com o adimplemento absoluto e o relativo.