O Mercado de Carbono do Protocolo de Quioto compreende, basicamente, três operações com os CERs. A primeira é a emissão dos CERs pelo Conselho Executivo de MDL ao titular do projeto de MDL. A segunda consiste na negociação entre o titular do projeto de MDL e aquele que pretende adquirir os CERs. Já, a terceira trata da promessa de cessão futura, a partir da negociação dos CERs entre a parte que gera e aquela que está interessada na sua aquisição em momento anterior a da emissão dos CERs pelo Conselho Executivo, ou, até mesmo antes da implementação do projeto de MDL. Assim, estas operações são feitas por duas partes distintas que fixam obrigações a serem cumpridas imediatamente ou a um prazo determinado.
VENOSA (2006) afirma que quando existe por parte de uma pessoa (física ou jurídica) a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos diante de um negócio jurídico. Assim, todas as operações realizadas com CERs constituem verdadeiros negócios jurídicos com características próprias, individuais e capazes de gerar efeitos no campo do Direito (SISTER, 2008).
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7.1. Contratos de Cessão dos CERs
Os países desenvolvidos descritos no Anexo I da Convenção-Quadro tem a possibilidade de utilizar CERs gerados por projetos de MDL realizados por agentes economicos que não estão no Anexo I para cumprir parte de suas metas de reduções de emissões dos GEE. Essa operação consiste na transferência dos CERs, depositadas na conta do titular do projeto de MDL, para a conta daquele que possui o compromisso de reduzir suas emissões de GEE mediante o pagamento de um determinado valor.
A apropriação de bens matérias ou tangíveis se opera pela venda e compra, mas, o mesmo não ocorre com a aquisição direita e onerosa de bens incorpóreos ou intangíveis, pois esta se dá pela cessão em razão de sua natureza imaterial.
Nesse sentido, VENOSA (2006) e MONTEIRO (2003) esclarecem que os bens corpóreos podem ser objeto de venda e compra, enquanto que os incorpóreos prestam-se à cessão. Acrescentam os autores, que os bens incorpóreos não podem ser objeto de transferência pela tradição nem de usucapião.
Uma vez que a natureza jurídica dos CERs é de bem intangível o negócio jurídico que deve operar sua transferência é a cessão de bens intangíveis ou direitos. Nesse diapasão RIZZARDO (2004) afirma que a cessão é um negócio pelo qual o credor transfere a outro o seu direito. Assim, as cessões dos CERs são meras transferências dos direitos relativos a elas por uma das partes e o pagamento de uma contraprestação por outra, substituindo a parte originária dos direitos por outra, mantendo-se, todavia, os demais elementos do instrumento que são essenciais para sua existência (SISTER, 2008).
No Brasil a cessão dos CERs deve respeitar a legislação pátria no que tange a cessão de bens intangíveis para que esta tenha efeito contra terceiros, para tanto a cessão deve ser celebrada observando os dispositivos dos artigos 2882 e 654, §1º3 do Código Civil, quer seja por instrumento público ou particular.
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Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante
instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art. 654.
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Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá
desde que tenha a assinatura do outorgante.
§ 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e
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7.2. Contrato de Promessa de Cessão Futura dos CERs
Outro tipo de negócio jurídico que ocorre nas negociações dos CERs é quando potenciais geradores de CERs (evidentemente emitidas pelo conselho de MDL) e interessados na sua aquisição negociam a cessão, antes mesmo da concepção formal do projeto (Documento de Concepção de Projeto - DCP) ou da implementação do projeto de MDL. Ou seja, uma das partes se compromete a desenvolver e implementar um projeto do MDL segundo as normas do Protocolo de Quioto e ceder os CERs geradas por este projeto a outra parte mediante o pagamento. Neste tipo de negociação as partes podem ainda descriminar se haverá um adiantamento de recursos ou se o pagamento pela cessão só ocorrerá após a efetiva emissão dos CERs.
O Código Civil ainda dentro do Título dos Negócios Jurídicos trata, em seu Capítulo Terceiro da Parte Geral, da condição, termo e encargo dos negócios jurídicos. Em que desses três elementos o primeiro é, essencialmente, importante para o contrato de promessa de cessão futura dos CERs.
O artigo 121 do Código Civil dispõe que: “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”
Portanto o negócio jurídico pode ser dito condicional quando sua eficácia depende de um evento futuro e incerto. Isto não quer dizer que o contrato não exista desde a manifestação válida de vontade das partes, mas que a eficácia do negócio depende do adimplemento de evento futuro e incerto. Assim, caso a condição seja cumprida, o negócio jurídico firmado entre as partes gera seus efeitos normalmente, sem a necessidade de nova manifestação das partes. Entretanto, se a condição não for cumprida o negócio se desfaz.
VENOSA (2006) ressalta que a “condição” deve tratar de fato-futuro e que fatos ocorridos no passado não podem constituir-se em condição, pois, fatos já ocorridos deixam de ser condicionais e, se não ocorreram e não tem a possibilidade de que ocorra, a estipulação da condição se tornou ineficaz. Além disso, o fato-futuro deve ser incerto, já que se for avençado fato certo, deixa de haver a condição.
No âmbito do Mercado de Carbono (Protocolo de Quito) nas operações de promessa de cessão futura de CERs, deve ser verificada a existência da condição acima tratada, ao observar que a parte executora do projeto de MDL e proprietária dos certificados, somente poderá cedê-los após a implementação do projeto de MDL e a emissão dos CERs pelo Conselho Executivo de MDL.
64 Tanto a mera cessão quanto a promessa de cessão dos CERs tem sua natureza jurídica inserida na cessão de bens intangíveis.
SISTER (2008) adverte que os negócios jurídicos celebrados em terras brasileiras devem obedecer à Legislação Nacional, e, para tanto deve ser observado na cessão ou na promessa de cessão futura de CERs as disposições dos artigos 421 e 288 do Código Civil. Assim, a transmissão dos CERs somente produzirá efeito contra terceiros se for celebrada por meio de instrumento público ou particular, observadas as formalidades do 1º§, do artigo 654 do Código Civil.