Tek Yan Bant (SSB) ve Çift Yan Bant (DSB) Đlişkisi

Situando-se no ápice da pirâmide de Kelsen, a Constituição dá validade às normas jurídicas do Estado e, inclusive às normas penais. Com efeito, o Direito Penal ocupa uma posição secundária no ordenamento jurídico, igual ao administrativo, tributário, etc. Por sobre eles paira o Direito Constitucional, com suas normas soberanas, estabelecendo as condições sob as quais o Estado deve exercer o poder sancionador.

Desta forma, a base do Direito Penal é, indubitavelmente, a Constituição, possibilitando a correlação entre ambos pelo estudo sistematizado, conforme Maurício Antônio Ribeiro Lopes42_{, sob três ângulos: o dos princípios constitucionais do Direito}

Penal; o da correspondência estabelecida entre princípios específicos e institutos próprios do Direito Constitucional e a operacionalização do Direito Penal; e ainda o estudo da teoria dos delitos constitucionais, ou “Direito Penal Constitucional”.

41 _{O constitucionalismo brasileiro nasceu em Portugal, após a revolução de 1820. Isto porque para a}

elaboração da Constituição de 1822, foram eleitos deputados das províncias brasileiras do então Reino de Portugal, Brasil e Algarves. Sob o ponto de vista jurídico-político, no entanto, a base do nosso constitucionalismo é de origem norte-americana. Efetivamente, com a proclamação da República, em 1889, os constituintes de 1890 e 1891 procuraram “copiar” a matriz adotada pelos Estados Unidos e que serviu de molde para outros Estados latino-americanos, para a Suíça e, no pós-Segunda Guerra Mundial, para o Japão e outros Estados Asiáticos.

42 _{LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do Direito Penal. São Paulo:Editora Revista}

Interessa-nos, para o desenvolvimento deste trabalho, especificamente, o estudo de alguns princípios constitucionais de Direito Penal, principalmente o princípio da legalidade dos delitos e das penas, ao qual será dedicado capítulo próprio diante da sua importância para o tema proposto.

Possuindo as normas penais, na sua maioria, função eminentemente preventiva43, a relação do Direito Penal com a Constituição é bastante estreita, já que esta, como visto, envolve os princípios fundamentais do Estado, e estes são impostos pelo povo, por meio do poder constituinte.

Como bem ensina Jakobs44, o Direito Penal se legitima formalmente mediante a aprovação das leis penais conforme a Constituição.

Mas a relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, como dito anteriormente, pois a Constituição Federal constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadrar-se a legislação penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional.45

Não estamos falando de Constituição como fonte de produção do Direito Penal, papel de suma importância e que também possui46, mas sim como legitimadora das leis penais, papel que lhe imprime, primordialmente, ao estabelecer, como direito fundamental do indivíduo, o princípio da legalidade dos delitos e das penas.

Essa aproximação da Constituição com o Direito penal também é evidenciada

43 _{Francisco de Assis Toledo (Princípios básicos de Direito Penal. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 3-}

4) ensina que a finalidade preventiva do ordenamento jurídico penal se divide em prevenção geral e prevenção especial: a prevenção geral se dá, segundo ele, através da cominação de penas, para o comportamento tipificado como ilícito penal, quando o legislador visa “atingir o sentimento de temor (intimidação) ou o sentimento ético das pessoas” com a finalidade de se evitar a conduta proibida; já a prevenção especial surge quando a geral falha e a conduta proibida é praticada, transformando-se a pena abstratamente cominada ao delito, através da sentença criminal, em realidade concreta, e passando, na fase de execução, a atuar sobre a pessoa do condenado.

44 _{JAKOBS, Ghünter. Derecho penal – Parte general: fundamentos y teoría de la imputación. Madrid:}

Marcial Pons, 1997, p. 44.

45 _{ZAFFARONI e PIERANGELI. Op. cit. p. 135, nota 28.}

46 _{Segundo ZAFFARONI (op. cit. p. 126-132, nota 28), as fontes do direito penal podem ser vistas sob}

diferentes formas. Em primeiro lugar como fontes de produção da legislação penal, ou seja, dos órgãos capazes de produzir a legislação penal. Depois, como fontes de conhecimento da legislação penal, significando os elementos legislativos que o saber jurídico-penal deve interpretar e explicar. Em terceiro lugar, como fontes de conhecimento da ciência (ou saber) jurídico-penal, que são a legislação e qualquer outro dado ou informação (fático ou valorativo) que o saber penal deve tomar em conta para elaborar seus conceitos.

por Palazzo47_{, quando afirma:}

“Continuando com as indicações constitucionais de conteúdo, no sentido da limitação da intervenção penal, passamos, agora, àquelas considerações em torno da parte especial... E, de fato, quanto mais se manifesta possível a formulação rigorosa de um catálogo de bens jurídicos constitucionalmente individuados como objeto da tutela penal, tanto mais penetrante será a influência da Constituição no sistema e, antes de tudo, na política criminal do ordenamento.”

O fundamento constitucional do Direito Penal aponta, portanto, no sentido de que as normas que o constituem ou são elas próprias normas formalmente constitucionais ou são autorizadas ou delegadas por outras normas constitucionais. A Constituição, como regra geral, não possui normas penais completas, uma vez que não tipifica condutas e nem as censura por meio de pena ou medida de segurança, mas contém disposições de Direito Penal que determinam em parte o conteúdo de normas penais. Muito embora recentes textos constitucionais, como o brasileiro, sem estabelecer em todos os seus limites a conduta humana sujeita à incidência da norma penal, indica-a, em termos amplos, como de obrigatória especificação pelo legislador, como, por exemplo, tortura, racismo, tráfico de entorpecentes.48