“Cite-se o réu para os termos do pedido, assinalando o prazo de 15 (quinze) dias para contestá-lo, caso queira. Cumpra-se”. Lê-se diariamente em mandados de citação expedidos pela “Justiça Cível”. Dos advogados, costuma dizer-se que não falecem; apenas perdem o prazo. “Julgo parcialmente procedente a ação penal promovida pela justiça pública contra ROGER ABDELMASSIH para: (...) condená-lo ao cumpriment de 278 anos de reclusão (...)”. Dispunha a juíza de direito em uma das mais comentadas sentenças do ano forense de 2010. “Noticiam os inclusos autos de inquérito policial que no dia 29 de março de 2008 (sábado), por volta das 23 horas e 49 minutos (...) os indiciados ALEXANDRE ALVERS NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEXISOTO JATOBÁ (...) causaram em Isabela de Oliverira Nardoni, mediante ação de agente contundente a asfixia mecânica, os ferimentos (...) os quais foram causa eficiente de sua morte (...)”. Era como se iniciava a denúncia do Ministério Público do Estado de São Paulo assinada pelo promotor Francisco J. T. Cambranelli, no amplamente debatido “caso Isabela”. “É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes”. Determina o artigo primeiro da lei 6683/1979, a chamada lei da anistia. Noções temporais perpassam cotidianamente a realização do direito.
considerando a vivência do julgador parte integrante da sentença dos casos jurídicos, da qual procurou esboçar fenomenologia: “El juez mira al derecho no como algo concluso y ya hecho, sino como algo que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente”. COSSIO, Carlo. El derecho en el derecho judicial. Las lagunas del derecho. La valoración judicial. Editorial El Foro, 2002. Em sentido semelhante, “(…) a tese de um ‘dado’ jurídico consistente emu ma norma elementar de conduta para os sujeitos, que seria objeto de conhecimento puramente especulativo, não parece resistir à prova de uma crítica racional, nem à das realidades do Direito. (...) a regra juridical não é ‘dada’ no mesmo sentido da ciência, da filosofia ou da moral. (...) Explica-se, portanto, que o jurista possa acrescer ao pretendido ‘dado’ jurídico derivado da natureza não só ‘adaptações’, mas também ‘exceções’: o jurista é o dono de sua construção”. DABIN, Jean. Teoria Geral do Direito. Tradução de Cláudia J. A. Rodrigues. São Paulo: Editora Ícone, 2010, pp. 171-172. Finalmente, vejam-se as palavras de Tulio ASCARELLI: “Il diritto non è mai un dato, ma uma continua creazione della quale è continuo collaboratore l’interprete e così ogni consociato ed appunto perciò vive nella storia ed anzi con la storia”. Antigone e Porzia..Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto. Anno XXXII, Fasc. VI, Giuffrè, Milano, 1956, pág. 765. 148
85 Disposições legislativas e decisões judiciais modulam a temporalidade, atribuindo significações jurídicas à passagem do tempo. Parece possível pensar em um “tempo do direito”, atentando-se para as diferentes formas pelas quais as manifestações jurídicas se referem à temporalidade149. Também assim, há que se refletir sobre a imbricação do “direito no tempo”, a fim de compreendê-lo como realidade em permanente devir. Abordá-lo como vivência representa esforço em reconhecer-lhe as contingencialidades, assumindo a processualidade de sua realização.
O direito se realiza judicativo-decisoriamente, no curso de processos que marcham, não linearmente e assumindo contornos muitas vezes imprevistos, rumo à conformação de coisa julgada (decisão de vinculação tendencialmente definitiva), no desfecho de procedimentos judiciais. A realização jurídica entrelaça imaginários jurídicos de diferentes indivíduos e experiências de adjudicação, existindo o direito como vivência de jurisdicionados, julgadores e demais profissionais das diversas carreiras jurídicas, às voltas com a resolução judicativa de conflitos. A articulação entre memória, representações e expectativas de juridicidade que conforma os imaginários jurídicos revela a inafastável temporalidade do direito, constantemente (processualmente) se realizando entre o não mais (das experiências passadas em que se manifestou) e o não ainda (decisões provocadas e que estão por ser prolatadas).
O caráter decisório da plena realização do direito permite pensar a tribiedade temporal de suas manifestações. Diante de versões fáticas, não raramente contrapostas umas as outras, acerca de eventos passados, os julgadores devem se manifestar, na instantaneidade do presente, a que a consciência parece conferir duração contínua, alcançando decisão que produzirá efeitos futuros (ainda que retroativos), vinculando condutas humanas. Passado, presente e futuro se fundem no continuum do direito. As memórias compartilhadas ou compartilháveis por jurisdicionados, procuradores e demais profissionais às voltas com a realização do direito, bem como pelos julgadores,
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A esse respeito, pode-se consultar os estudos de Karl Engisch, que ao tratar da problemática do tempo no direito (Zeit im Recht) distinguiu duas diferentes abordagens: uma ontológica, outra lógica, dispondo- se a seguir pelas sendas da segunda. Do ponto de vista ontológico, ganhariam relevância indagações atinentes ao “ser” do direito no tempo, à historicidade de um ordenamento jurídico positivo, ao princípio e fim de sua validade, a eficácia retroativa de proposições jurídicas e assim por diante. Do ponto de vista lógico, por sua vez, adquirem relevância os particulares significados e as particulares formas das representações jurídicas que fazem referência ao que se costuma indicar usando a palavra ‘tempo’. ENGISCH, Karl. Vom Weltbild des Juristen. Heidelberg, 1960, em especial o capítulo IV. Nesse capítulo, interessa mais a percepção da temporalidade do direito em sentido ontológico (na linguagem de Engisch), procurando-se pensá-lo em constante devir, realçando-lhe o caráter de processualidade. Trata-se de esforço para perceber o que acontece no meio do caminho, isto é, entre a emergência de situações conflitivas ou de desacerto na vida em grupo e a prolação de decisões judiciais definitivas, desfechando casos trazidos a juízo.
86 participam com maior ou menor intensidade da conformação de representações de juridicidade que amparam a construção de expectativas sobre a decisão final determinadora do direito de cada caso.
Jogado entre passado e futuro, realizando-se num presente que constantemente escapa, mas que é vivenciado como contínuo, o direito se revela invariavelmente contigente. Estrutura-se temporalmente de maneira ininterrupta, jamais logrando contornos fixos. Conforma-se de forma tendencialmente definitiva manifestando-se em decisões revestidas de força de coisa julgada a cada caso, suscetíveis de execução juridicamente irresistível.
Os jurisdicionados almejam julgamentos favoráveis às suas pretensões, criando expectativas a partir das representações que fazem da juridicidade em função de interpretações de notícias/informações que possuem de experiências passadas alheias, bem como de situações e casos jurídicos que tenham eventualmente vivenciado (interferência das memórias). Os procuradores dos interesses de cada parte dos diferentes pólos procedimentais definirão estratégias iniciais para provocação de decisão favorável levando em conta não apenas a situação presente, conformadora de caso jurídico, com suas diferentes peculiaridades – em que se há de ponderar inclusive quem haverá de ser o possível julgador da demanda -, mas também em função de resultados obtidos em adjudicações passadas envolvendo casos reputáveis semelhantes.
Mesmo os julgadores vivenciarão o direito nesta incessante estruturação temporal, assumindo protagonismo destacado na determinação dos contornos de juridicidade nos diferentes casos, ao interpretar as demandas (bem como as respostas a elas opostas pela contraparte, no outro pólo procedimental) e decidir sobre os pedidos formulados. Na presente organização judiciária brasileira, não se pode olvidar da conformação de expectativas dos julgadores das instâncias inferiores com relação às interpretações de seus julgados a serem realizadas pelos membros dos órgãos das instâncias judiciais superiores. Também assim, os membros de um colegiado não deixam de nutrir expectativas sobre as decisões de seus próprios pares, as quais poderão interferir sobre o modo como irão articular suas estratégias decisórias (de fundamentação e eventual tentativa de convencimento dos demais julgadores).
87 A temporalidade (constante estruturação temporal) do direito é acompanhada por marcada historicidade (entendida como einmaligkeit) das manifestações jurídicas.150 A cada caso, o direito se realiza de maneira única e plena, oferecendo resposta à demanda trazida a juízo, invariavelmente afetada pela situação e pelas sempre cambiantes circunstâncias do momento do decisum151. Realizado o direito mediante conformação de coisa julgada num caso específico, a decisão alcançada passa a integrar os processos jurídicos como componente potencial das memórias de julgadores e jurisdicionados. Poderá ou não vir a compor concreto processo de realização judicativa do direito, no futuro. Passa a figurar como disposição jurídica justiciável, suscetível de utilização pelos litigantes, como arma para a disputa processual e pelos julgadores, como amparo para fundamentações decisórias.
Os casos jurídicos, aquilatados em definitivo somente com o alcance de decisão vinculante de última instância, se afiguram irrepetíveis. O simples transcurso do tempo assegura-lhes a irrepetibilidade. Mudam-se os julgadores, alteram-se as partes ocupantes dos pólos procedimentais e, com o girar dos ponteiros do relógio, emergem novas situações que poderão até mesmo ser interpretadas de modo a constituir casos jurídicos semelhantes a outros anteriormente decididos e ainda por decidir, mas que serão vivenciados pelos agentes neles envolvidos com a angústia propiciada pelas incertezas. O mundo da experiência é um mundo em que reina o duvidoso: tal caráter duvidoso se funda na temporalidade do ser humano, caracterizado, em sua existência, substancialmente pela transitoriedade152. Como vivência humana, o direito se constitui em constante trânsito (é transitório), fadadas as suas manifestações à provisoriedade, ainda que se aspire à permanência. Anteriormente à concreta decisão, em cada caso, não se sabe o direito. Nem se pode saber, ainda que haja fortes motivos para se desconfiar.
O direito devine. É preciso abordá-lo neste seu devir, assumindo-lhe a contingencialidade. A grande parte dos professores de direito repugna perspectivas realçadoras da mutabilidade, que aos seus olhos conduzem a pensar o direito tal qual projétil de arma de fogo, humanamente incaptável, inapreensível no curso de seu
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A esse respeito, merece consulta KIRSTE, Stephan. Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewusstseins: Momente der Ideengeschichte und Grundzüge einer systematischen Begründung. Duncker & Humboldt, 1998.
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Nesse sentido, “Alles Recht is Situationsrecht”. HOLD VON FORNECK. Die Rechtswidrigkeit. Jena, 1903, p. 203.
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88 movimento. Querem ver a bela153. Nesse afã, terminam por retirá-la de sua trajetória e, para poder enxergá-la, por colocá-la sob iluminação especial em paredes destinadas a abrigar coleções (de novo, Vade Mecum, estantes de bibliotecas contendo títulos de “obras doutrinárias” e repertórios jurisprudenciais). Ambiciona-se segurança. Quer-se ver a bala para poder se defender dela ou com ela. Saber manipulá-la. Associa-se direito à certeza. Esquece-se do fluxo. Ignora-se a processualidade da realização jurídica. Estudam-se manifestações jurídicas isoladas, em perspectivas entificadoras. Perde-se a visão do continuum, enxergando-se nos processos possibilitadores de concretas manifestações jurídicas algo como uma mecânica aplicação de direito pré-existente. Multiplicam-se variações de teses insistentes a afirmar respostas jurídicas corretas, encontráveis num suposto sistema ou ordenamento. Recusam-se as contingências com que invariavelmente se deparam os homens ao vivenciar o direito. A estática prepondera sobre a dinâmica; o ser sobre o devir.154
O direito se realiza processualmente e há de ser abordado na processualidade de sua realização.155 Ao tematizar o direito inexistem justificativas para distanciamento do modo como é vivenciado. Direito não é senão sendo: revela-se plenamente nas atualizações que dele fazem os encarregados de julgar.156 Parece pouco recomendável
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São reproduzidas, aqui, as objeções do Professor Clémerson Merlin Clève, titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, por ocasião da defesa de Monografia de Final de Curso, em novembro de 2007.
154
As dificuldades de oferecer uma aproximação da dinamicidade e da deveniência do direito, tal qual vivenciado pelos diferentes protagonistas, no curso de concretos processos que rumam para a tomada de uma decisão apta a desfechar casos trazidos a juízo, está relacionado às limitações da linguagem humana. Ao tematizar o direito, inevitavelmente deixamos escapar a complexidade do real, operando simplificações e recortes, na tentativa de comunicar algo sobre ele. Não há, propriamente, uma oposição entre ser e devir, encontrando-se ambos coimplicados. O problema aqui denunciado se refere à ênfase quase exclusiva das abordagens correntes do direito nas estruturas, como se se passasse de uma a outra manifestação jurídica independentemente de atuações humanas. “Chaque devenir implique un être; tout phénomène particulier suppose um phénomène plus general dont il dépend. Au fond de l’irrationnel nous cherchons la ‘ratio’, ‘la raison’, puisque dans son irrationalité, dans son individualité et variabilité absolues il ne peut être ni affirmé ni compris. Du moment que nous disons de n’import quoi: ‘ceci’ nous le fixons et nous le concevons ne füt CE que’em tant que quelque chose d’irrationnel; para cela seul nous le dégageons du courant de varation perpétuelle, nous le rationalisons et l’éxaminons comme quelque chose qui est, non pás qui devient, et le rangeons dans les cadres des catégories rationnelles généralisatrices. Mais toutes ces catégories sont inaptes à saisir l’individuel, à l’embrasser avec toutes ses singularités, toute son irrationalité et variabilité”. LADIJENSKY, A. M. La dynamique et la statique dans le droit. Revue international de la théorie du droit. N. I, 1927-1928, 110-137, p. 113.
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“The ontological reconstruction presents the legal phenomenon as a process constantly being formed from a sequence of intelectual operations building upon each other, conceived of as a series of eventes. And exactly because its existence is process-like, the reconstruction does not reduce it to merer forms of objectivation or similarly articially developed system(s) of formal(ised) requirementes”. VARGA, Csaba. An investigation into the nature of the judicial process. In: Theory of judicial process. 2 ed. 2010, pp. 251-270, p. 269 (apêndice).
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“Within the institutional framework that is constituted by the practice of those enforcing the Law, and more broadly, by other lawyers’ views, it will never be possible to identify any definitive fixed point (…) What the law is, is left to our continual determination in and in relation to the temporal dimension”. ENG,
89 estudá-lo somente em atenção às variáveis que potencialmente integram os processos jurídicos, tomando-se-as como fontes de juridicidade e descuidando para as maneiras como são articuladas na provocação e na prolação de decisões determinadoras do direito de cada caso. Não basta estudar as numerosas disposições jurídicas (leis, regulamentos, portarias, súmulas, precedentes judiciais e memos tematizações de juristas). É necessário atentar para o modo como são utilizadas no campo de batalha da ação processual.
Direito não pode ser percebido como ente, tampouco sendo possível identificar-lhe fixas estruturas. Insiste-se, contudo, em ignorar que o “real não está na saída nem na chegada: ele se dispõe para a gente é no meio da travessia”157. As abordagens correntes do direito, encontráveis em variadas tematizações, terminam por destemporalizá-lo. Tratam-no como entidade, reificando as manifestações jurídicas (atuações humanas recorrentes nos imaginários jurídicos, tais quais diferentes emanações legislativas, súmulas, sentenças e acórdãos judiciais, bem como obras acadêmicas). Retiram-nas do continuum da vivência do direito, destacando-as dos processos jurídicos e discutindo-as em abstrato, quando muito com recurso a hipotéticos e manjados problemas manualescos ou sacados diretamente de questões de concursos públicos. Talvez seja chegado o momento de dizer não mais. Direito não é uma realidade sedimentada, mas em devir perpétuo158.
Deve-se deslocar a atenção das chamadas “estruturas” para o “fluxo”, a fim de perceber o direito em realização. Ao tematizar o direito há que se esforçar o jurista por captar a variabilidade e fluidez dos fenômenos da vivência jurídica, desapegando-se da excessiva ênfase que vem sendo dada às disposições jurídicas, abordadas estaticamente.159
De qualquer modo, há de se admitir desde a partida a impotência do pensamento e das tematizações ante a infinita riqueza e variabilidade da realidade do Svein. Fused Modality. An Integral Part of Lawyers’ Form of Life. Ratio Juris. V. 18, n. 4, Dezembro de 2005, pp. 429-433, p. 432.
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ROSA, João Guimarães. Grande Sertão: Veredas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 52. 158
“il n´est pas quelque chose de tout fait, mais en devenir perpétuel”. SAUER, Wilhelm. Le droit vivant. Annuaire de l´Institut Internationale de philosophie du droit et de sociologie juridique. 1935-1936, pp. 21-39, p. 23.
159
“Il s’ensuit (...) qu’em se occupant de la solution des questions juridiques il faut détourner le regard des normes statiques vérs la variabilité et fluidité des phénomènes de la vie du droit. L’identification du droit exprimé dans la loi positive avec le droit effectif, c’est-à-dire avec le droit qui se réalise dans les rapports juridiques, este basée sur une fiction. Les rapports sont toujours concrets et individuels et par suíte irrationels”. LADIJENSKY, A. M. La dynamique et la statique dans le droit. Revue international de la théorie du droit. N. I, 1927-1928, 110-137, p. 120.
90 direito, que somente pode ser vivenciada, não se deixando recontar em todos os detalhes pelos que se dispõem a estudá-la.