Stok Maliyetleri

A despeito do caráter processual da realização do direito, os estudos jurídicos têm tegiversado, relutando em conceder aos processos jurídicos o devido protagonismo.160 Ainda resta por ser elaborada uma abordagem efetivamente dinâmica do direito161. Diante da obviedade de que se afigura como vivência, expressão de vida humana, forma de agir e discursar associada à resolução de conflitos, é preciso tematizá-lo mediante esforços tendentes a percebê-lo nos processos de sua realização, no curso dos quais assume contornos imprevistos. Revelar a processualidade do direito poderá permitir melhor ambientação dos juristas ocupados com sua realização, sobretudo no exercício da judicatura. O direito deve ser tematizado em seu contínuo/fluxo162.

A até o momento dominante formulação da chamada dinâmica jurídica,163 tal qual articulada pela Escola de Viena (Wiener rechtstheoretische Schule), se revela

160

Mostra-se ainda atual a constatação de James Goldschmidt acerca do estatuto dos estudos jurídico- processuais: “En un conocido y famoso libro del abate Sieyès, iniciador de la Revolución francesa, preguntaba el autor: ‘Qu’est-ce que c’est que le Tiers État?’; ‘Qué es el Tercer Estado?’ Al interrogante contestaba: ‘Nada.’ Y, luego, anadía: “Qué debería ser? Todo. Qué aspira a ser? Algo’. Igualmente podría perguntarse con respecto al tratmiento científico del proceso: Qué es, o, por lo menos, qué era hasta los tiempos recientes? Nada. (...) De hecho, la ciência del processo habría de ser: todo”. GOLDSCHMIDT, James. Princípios generales del processo. Vol. 1. México: Editorial Jurídica Universitária, 2001, p. XVII. Lamenta-se a propensão cientificizante do discurso de James Goldschmidt, que deve ser devidamente interpretado no contexto de publicação deste texto, na primeira metade do século XX 161

“Die Römer schufen eine juristische Statik, unsere Aufgabe ist eine juristische Dynamik”. SPENGLER, Oswald. Untergang des Abendlandes, II, 1918, p. 98.

162

“Recht wäre dann (...) ein durchgängiger, von Rechtserscheinung zu Rechtserscheinung fortschreitender, also dynamischer Zusammenhang, ein Kontinuum (...)” SANDER, Fritz. Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung?, p. 15.

163

O desenvolvimento de uma abordagem dinâmica do direito, enquanto objeto da doutrina pura, deve-se a paulatina construção, levada a cabo mediante esforços (inicialmente) conjugados dos juristas que freqüentavam o círculo de Hans Kelsen. Merecem destaque: WEYR, Frantizek. Zur frage der Unabänderlichkeit von Rechtssätzen. Juristische Blätter, XLV, 1916 em que pela primeira vez aparecem, colocadas lado a lado, uma abordagem estática uma dinâmica do direito (no interior da doutrina normativa); SANDER, Fritz. Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung? Kritische Studie zur Rechtslehre Hans Kelsens. Franz Deuticke, Wien und Leipzig, 1921, cujas críticas ao caráter estático das primeiras formulações da doutrina pura do direito possivelmente foram incorporadas por Hans Kelsen, no interior da perspectiva dinâmica e MERKL, Adolf. Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff, 1923, em que se oferece formulação bastante lapidada da dourtina da estrutura escalonada do ordenamento jurídico (Stufenbaulehre), tornada cerne da dinâmica normativa. Para maiores detalhes, veja-se LIPPOLD, Rainer. Recht und Unordnung. Statik und Dynamik der Rechtsordnung. Wien, 2000.

91 insuficiente164. Não obstante o mérito de realçar a processualidade da realização (normativa) do direito,165 revelando a irredutibilidade da juridicidade à legalidade, a escolha pela pureza metódica e pela abordagem normativa do objeto construído para ser conhecido pela ciência jurídica limitara as potencialidades de uma pretensa aproximação dinâmica. Tem-se ali um processualismo normativo166, que não resiste (e nem pretende resistir) aos primeiros sopros da vivência do direito e que contêm em si os germes de sua própria implosão. Embora não negue a interferência de variáveis extranormativas (tomando-se norma no sentido das construções da doutrina pura do direito) na estruturação escalonada do que se chama de ordenamento jurídico, opta por ignorá-las para se concentrar na descrição das sucessivas atribuições de poder (Ermächtigung) mediante as quais se concretiza/individualiza o direito. À designada dinâmica jurídica da doutrina pura pertence o mérito de revelar o direito – nos estreitos limites de sua construção como objeto da ciência jurídica - em incessante

164

“La dogmática giuridica è una scienza della statica, essa muove dal pressupposto ingenuamente reallistico che esistano fenomeni giuridici stabili e concreti, che la conoscenza giuridica deve descrivere e classificare. La dogmática giuridica si serve in sostanza – nonostante la dura critica scettico-empirica avanzata daí teorici del ‘diritto libero’ (Freirechtler) – ancora delle operazioni conoscitive analitiche e lógico-formali, tramandate al Medioevo nel sistema filosófico aristotélico. (...) Il concetto di dinamica del diritto è pressocché sconosciuto alla dogmatica giuridica (...) D; altra parte anche il ‘proceso’ é stato per molto tempo un âmbito oscuro, a mala pena preso in esame come un’istituzione di tutela, predisposta dallo Stato per I casi di violazione del diritto assoluto ed oggettivo, de diritto in sé: come un mecanismo, una tecnicache le parti devono necessariamente utilizare quando viene negato il riconoscimento di un loro diritto in sé del resto giá perfettamente consolidato”. SANDER, Fritz. Il método trascendentale nella filosofia del diritto e il concetto di procedura giuridica. Tradução para o italiano de Andrea Bixio. pp. 264-292, pp. 264-265 Original Die tranzendentake Methode der Rechtsphilosophie und der Begriff der Rechtsverfahren. Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 1, 19.9.29, pp. 468-507.

165

“Kelsen, on the other hand, completely let go of the statute-judgement dualism and tried to show their continuity. The legal procedure is a continuous process that spreads from the individual coercive act over enactments of ordinances, enactments of judgements, enactments of laws to enactments of constitutions and even international treaties or conventions”. KLETZER, Cristoph. The mutual inclusion of law and its science – Reflections on Hans Kelsen Positivism. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Cambridge. Londres, 2004, 166 ff., p. 61.

166

Sobre a noção de processo jurídico (normativo) na doutrina pura do direito, é recomendável a leitura do breve estudo de Frantisek Weyr dedicado exclusivamente a este tema: WEYR, Frantižek. La notion de ‘processus juridique’ dans la théorie purde du droit. In: Studi filosofico-giuridici dedicati a Giorgio del Vecchio. Modena, 1931, pp. 414-426. Também assim, vale conferir o tratamento dado ao tema, ainda no âmbito de perspectiva normativo, por Adolf Procházka, que enfatiza a “relação lógica entre norma superior e inferior ou delegada, como específico ‘momento dinâmico’ do direito” (objeto da chamada dinâmica jurídica). „Logický vztah normy vyšší a delegující a nižší (odvozené), stal se výpadní brankou pro právní dynamiku.“ PROCHÁZCA Adolf. Základy právního procesu v pojetí normologické theorie.

Předneseno v Právnické jednotě v Praze dne 10. prosince 1931. Právník, 1932, r. LXXI, sešit VIII., p.

235. Adolf Procházka estava para a Escola Jurídica de Brünn, encabeçada por Frantižek Weyr, aproximadamente como Adolf Merkl estava para a Escola Jurídica de Viena, formada em torno de Hans Kelsen. Leal discípulo e colega, entusiasta das teses da teoria normativa, Prochàzka não deixava de se posicionar criticamente com relação ao professor Weyr. Também era visto como dotado de mente bastante criativa. A esse respeito, conferir WEYR, F. K problému tz v. automatické normotvorby. Poznámky ke spisu Ad. Procházky: Tvorba práva a jeho nalézání. Časopis pro právní a státní vědu, 1938, r. XXI, p. 101.

92 estruturação167. Enfatiza que o direito como que se faz e refaz nas sucessivas manifestações da atividade judicante. Contudo, em função de prévias decisões metódicas, circunscreve-se a determinado aspecto – a normatividade – da reconhecida complexidade da realização do direito. Renuncia a abordá-lo enquanto vivência.

A dinamicidade do direito não pode ser circunscrita a sucessivos mecanismos de atribuição de poder para produção de normas jurídicas, decorrentes de ato de vontade interpretável, mediante esquema oferecido por normas jurídicas superiores, como simultaneamente aplicador (na medida em que levado a cabo por autoridade competente) e criador de direito (aqui entendido como objeto de uma doutrina puramente jurídica). Nem mesmo há, previamente à realização do direto em cada caso, parâmetro normativo dado (aperfeiçoado/completo) de antemão a permitir identificar um órgão competente como tal. Nos processos de realização do direito, até mesmo a competência se constitui interpretativamente, no curso das sucessivas adjudicações, afigurando-se como resultado de decisões não impugnadas tomadas pelos intérpretes autênticos. É demasiado estreita a abordagem consistente em descrever o modo pelo qual normas jurídicas regulam sua própria produção no interior de processo normativo que conduz do geral ao individual para que se possa alcunhá-la de dinâmica jurídica.

Equivoca-se o processualismo normativo ao pretender divisar nas chamadas

normas gerais um ponto de partida para a concretização/individualização do direito. Os

processos jurídicos não conhecem pontos de largada necessários, apenas sendo certa a existência de pontos de chegada representados pelas decisões judiciais inevitáveis, quando da provocação das autoridades competentes para prolatá-las. É na não determinabilidade das variáveis a jogar papel em cada adjudicação que se manifesta a dinamicidade do direito, vivenciado de maneira singular pelos diferentes jurisdicionados, julgadores e demais profissionais das carreiras jurídicas.

Nesses passos, mesmo a chamada dinâmica jurídica (enquanto abordagem normativa)168 não é senão uma variação da estática. Reconduz o estudo do direito à

167

Na segunda edição da doutrina pura do direito (1960), Hans Kelsen registra expressamente, no interior da chamada dinâmica jurídica, o incessante processo de construção (normativa) do direito, em que se recria a cada momento. “Vom Standpunkt einer auf die Dynamik des Rechtes gerichten Betrachtung stellt die Setzung der individuellen Norm durch das Gericht ein Durchgangsstadium des prozesses dar, der mit der Errichtung der Verfassung beginnt, über Gesetzgebung und Gewonheit zur richterlichen Entscheidung und von dieser zur Vollstreckung der Sanktion führt. Diser Prozeβ, in dem das Recht sich gleichsam selbst immer wieder von neuem erzeugt, geht vom Generellen (oder Abstrakten) zum Individuellen (oder Konkreten). Es ist ein Prozeβ stetig zunehmender Individualisierung oder Konkretisierung”. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2 ed. Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 242.

168

“Kelsen selbst ist also immer wieder genötigt festzustellen, daβ die Rechtsordnung eine raum- zeitliche, nur eine dynamische Ordnung sein kann, reicht eine vom Dogma der Statik ausgehende

93 enganosa imagem de um ordenamento jurídico. Esforça-se por narrar o direito como objeto de investigação científica, a partir de determinada noção de norma jurídica.169 Intenta distinguir o especificamente jurídico (eigengesetzlihckeit des Rechts), buscando estabelecer limites à juridicidade. Os processos da doutrina normativa não são captados como fluxos contínuos. Procura-se precisar-lhes começo e fim.170 Ainda que atenta a não fixidez do que pretende descrever como estrutura do objeto a ser estudado cientificamente (mediante método que se pretende especificamente jurídico), melhor pensada como estruturação (nos próprios termos em que é apresentada nas obras de doutrina pura), termina por encalacrar-se na descrição de sucessivas manifestações normativas supostamente encadeadas no processo de concretização do direito. Esforça- se por fazer caber tudo entre as bitolas das noções de norma e ordenamento. Renuncia- se, então, a estudar a contingência e o imprevisto, embora se a assuma como existente171. Deixa-se de lado o modo como o direito é vivenciado nos processos de sua realização. Ficam de fora as atuações de jurisdicionados e juristas que conduzem a cada

Rechtslehre an die Rechtsordnung nicht heran, steht ihr als Metajurisprudenz fremd gegenüber. Die Ausschileβlichkeit der Geltung der Rechtsordnung, ihre souveräne Eigengesetzlichkeit besteht eben gerade darin, daβ sie mittelst ihrer Erzeugungsmethodik des Rechtsverfahrens souveränes Relationssystem von Tatbeständen, eine souveräne raumzeitliche Ordnung aufbaut. Nicht aus der ‘notwendigen Einheit des Systems’, also einem logischen Postulat, welches ethisch-politisches, auf Vermeidung von Konflikten menschilichen Verhaltens gerichtetes Postulat verhüllt, ergibt sich die Ausschlieβlichkeit der Geltung, die Souveranität der Rechtsordnung, sonder umgekehrt konstituiert die Souveränität der rechtlichen Erzeugungsmethodik erst die Souveränität des Rechtes”. SANDER, Fritz. Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung? Kritische Studie zur Rechtslehre Hans Kelsens. Franz Deuticke, Wien und Leipzig, 1921, p. 55.

169

Ainda que se trate de noção central à doutrina pura do direito, Hans Kelsen não chegou a oferecer conceito acabado de “norma jurídica”, oscilando, ao longo da vida, no tratamento de tema, manipulando noção de vagos contornos, podendo-se falar ao menos em uma compreensão dinâmica e noutra estática de norma de direito. Para uma tentativa de precisar esse conceito, de modo coerente com os desenvolvimentos da doutrina pura do direito, veja-se WALTER, Robert. La estructura del órden jurídico. Madrir: Civitas, 1986, pp. 11 e SS.

170

Pentrantes as críticas de Fritz Sander, a partir dos estudos de teoria da relatividade Herman Minkowski, no sentido de desvelar a impropriedade de objetificar o direito, isto é, de tomá-lo como algo dado, procurando precisar limites mais ou menos rígiso aos processos jurídicos: “Si deve soprattutto evitare di considerare le determinazione empiriche aossultamente immutabili. Minkowski non manca di notare che la premessa che la velocità della luce rappresenti il limite superiore di tutte le veolcità esistente in natura possiede alla prima impressione qualcosa di spiacevole. In efetti questo limite superiore non comporta nulla di diverso da tutti gli altri limiti superiori o inferiori ai quali há condotto o condurrà la scienza naturale empírica. Anche qui, come nella questione della estensione sapzio-temporale dell’universo e in quella degli elementi ultimi, ci si imbatte continuamente nelle vechie ‘antinomie’ o, in altri termini, nella ‘idealità transcendentale del tempo e dello spazio’. Uma determinzaione assoluta dell’oggetto richiederebbe un termine di riferimento assoluto; ma dal punto di vista empírico non ci si può che attenere come determinazioni ultime a quelle oltre le quali vengono a mancare i presupposti stessi di una ulteriore determinazione empírica”. SANDER, Friz. Il método trascendentela nella filosofia del diritto e il concetto di procedura giuridica, p. 277.

171

“Insoferne die Gerichte in ihren Entscheidungen neues Recht schaffen, ist Voraussage ebenso wenig möglich wie eine Voraussage der durch das Gesetzgebungsorgan zu erzeugenden generellen Normen”. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2 ed. Wien: Verlag Österreich, 2000, p. 93.

94 manifestação do direito. Perde-se o continuum vivo do direito, ocultado sob as roupagens da (hipotética) normatividade.

Uma autêntica abordagem dinâmica deve se esforçar por compreender e revelar os modos pelos quais o direito é vivenciado no curso de sua realização. Atentar para as estratégias de que se valem os procuradores das partes na tentativa de provocar decisões favoráveis aos interesses que representam. Desvelar, tanto quanto possível, as inúmeras variáveis a interferir na tomada de decisão em concretos procedimentos no curso dos quais casos adjudicados conhecem desfecho. Não basta discutir a “natureza” dos chamados institutos jurídicos ou apresentar-lhes supostos “regimes jurídicos”, como prontos e acabados anteriormente aos processos conducentes à determinação do direito em cada caso. É preciso assumir a processualidade do direito. Tematizá-lo como vivência requer deslocar a atenção para o que acontece, caso a caso, entre a largada (que é mesmo anterior ao exercício concreto da faculdade de ação processual) e a chegada (coisa julgada e execução)172.

É mesmo dizer não mais à própria insistência de divisar tais pontos iniciais e finais do direito, reconhecendo o continuum da realização jurídica como infenso às demarcações metódicas. Afigura-se como necessária a percepção da manutenção do direito em incessante fluxo marcado, quiçá paradoxalmente, pela constância da mudança. O direito não cessa de ser remodelado nas diversas interpretações que fazem dos casos jurídicos as autoridades competentes. Requer abordagens dinâmicas por revelar-se dinâmico, em ininterrupto movimento e mutabilidade173. O ter se realizado de determinada maneira na decisão de um caso adjudicado não garante que será novamente assim realizado em adjudicações futuras de casos reputáveis semelhantes. Os estudos jurídicos devem se esforçar por captar-lhe a variabilidade e dinamicidade, compreendendo como realidade em devir (como existência que se revela constantemente sendo).

Há processos jurídicos, ou melhor, potencialmente jurídicos incessantemente se realizando no âmago da convivência social. Anteriormente e fora do específico procedimento judicial/jurisdicional há direito em formação (processo). Atritos,

172

“Die zahllosen, zwischen jenen ‘rechtskräftigen’ Rechtserscheinungen liegenden Rechtserscheinungen, an welchen sich erst das Rechtsverfahren, somit die Kontinuität des Rechtes darstellt, werden von der Rechtsdogmatik völlig vernachlässigt”. SANDER, Fritz. Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung?, p. 03.

173

“(...) il diritto é un contesto dinamico, no si riferisce ad ogetti giuridici ma a movimenti giuridici produttivi. Il percurso creativo – e quindi il legame tra le parti del diritto – è la procedura giuridica, secondo il cui criterio soltanto ‘le fattispecie’ possono trasformarsi in diritto”. SANDER, Fritz. Il método trascendentela nella filosofia del diritto e il concetto di procedura giuridica, p. 289.

95 desacertos, pendengas não cessam de emergir entre os jurisdicionados. Muitos deles serão resolvidos não pela via especificamente jurídica da decisão de um terceiro competente, mas por intermédio de outros recursos. Somente de modo retrospectivo se poderá reconstruir aproximadamente determinada cadeia de eventos consistente num efetivo processo jurídico, que poderá conglobar procedimentos legislativos, administrativos, de pactuações interprivados e mesmo de arbitragens, desfechando-se num procedimento judicial/jurisdicional174. Anteriormente ao e fora do procedimento específico que conduz à decisão de última instância, há processos (potencialmente) jurídicos circulando.

Não se sabe, de antemão, quais variáveis irão interferir na final conformação do direito de cada caso. No curso daqueles processos remanesce a possibilidade de adjudicação (submissão de caso a juízo), mediante exercício de ação processual pelos legitimados. Persiste no horizonte dos processos sociais (potencialmente jurídicos, portanto) a possibilidade de provocação de um terceiro chamado a determinar o direito da situação, tornada caso jurídico mediante submissão de aspectos problemáticos selecionados, no exercício da ação processual, à autoridade competente.

Uma abordagem dinâmica do direito, percebido como vivência, não se interessa tanto por demarcar o jurídico do não-jurídico, estabelecendo um rol de fontes

do direito. Procura enfrentá-lo como continuum¸ realizando-se incessantemente no

curso de processos deflagrados na convivência social, a partir de situações conflitivas experienciadas. Atenta para as variáveis potencialmente intervenientes na tomada de decisão pelas autoridades competentes provocadas a se manifestar em procedimentos judiciais. Não reduz o direito aos possíveis critérios de justificação decisória, rechaçando tentativas de construção de listas de cânones jurídicos capazes de guiar o interprete no desempenho do afazer judicativo (e que supostamente descreveriam o que fazem procuradores e julgadores nas práticas judicativas). Assumindo a processualidade do direito, cuida de tematizá-lo de modo a se aproximar daquilo que efetivamente

174

Mais ou menos esta a perspectiva apresenta pelo jurista húngaro Csaba VARGA na condução de seu estudo sobre o processo judicial, em que sustenta uma “(...) conception of law as the result of the constant interaction of, merely a posteriori definable identifiable, factors. These aspects and factors are: (1) the enactment of law, (2) the enforcement of law, and (3) compliance with, under the coverage of, the law. Once this step had been recognized, it led to further theoretical conclusions (promising further steps in methodology), according to which the law was nothing but a historical continuum, which is gaplessly made up not so much of the Sharp distinction between law and non-law, but rather of the continuously changing borderlines between more law-like and less law-like concepts, and components, is ultimately an ever-changing progression showing a trend in which something is turned into law and/or something else ceases to be law”. VARGA, Csaba. Theory of judicial process, p. 5.

96 acontece durante as sessões de julgamento dos tribunais, bem como se esforça por atentar para os bastidores da provocação e da tomada de decisão. Entendendo que direito é travessia, empenha-se por acompanhá-lo nas enviesadas sendas que o conduzem até sua específica determinação decisória, não olvidando que tais caminhos se percorrem, em parte, anteriormente ao adentrar as portas dos palácios da justiça.

Há constantes tensões das pretensões das partes entre si, articuladas pelos procuradores no curso de procedimentos judiciais, bem como entre elas e as percepções