Sınai bir faaliyete başlamış ya da başlayacak olan kişi, söz konusu faaliyetinin başkasının markasına tecavüz edip etmediğini bilemeyebilir. Yine aynı şekilde, bir markanın kime ait olduğu, üçüncü bir kişinin marka üzerinde kişişel veya ayni bir hakkının bulunup bulunmadığı, mirasla geçip geçmediği ihtilafa konu olabilir. Bu anlaşmazlıklardan kurtulmak isteyen kişi, kullanılmayı düşündüğü markayı, başkasının marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmayacağı hususunu, marka sicilinin incelenmesi yoluyla araştırılabileceği gibi, KHK md. 74 e istinaden, fiillerinin markaya tecavüz oluşturmadığına karar verilmesini mahkemeden isteyebilir.168
KHK md. 74 ile getirilmiş bu davanın niteliği doktrinde genel kabul gören görüşe göre menfi tespit davasıdır169. Maddenin ilk fıkrasında, menfaati olan
herkesin, fiillerinin marka hakkına tecavüz oluşturmadığına karar verilmesini talep edebileceği hüküm altına alınmış olup, bir hukuki ilişkinin varolmadığının tespitine dair dava, bir menfi tespit davasıdır. Arkan’ a göre, marka hakkına tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava, esas itibariyle bir menfi tesbit davasıdır. Ancak bu davayı, tam bir menfi tesbit davası niteliğinde görmek de mümkün değildir. Zira usul hukukunda menfi tesbit davasından söz edilebilmesi için, davalının daha önce belli bir hukukî ilişkinin varlığını iddia etmiş olması gerekir. Oysa burada henüz marka hakkına tecavüzün varlığı iddia olunmamıştır170.
168 Meran, s.365. 169
Arkan, C.II, s.233, Tekinalp, s.478.
45 Ancak, bu davanın bir menfi tespit davası olmadığını ileri süren yazarlarda vardır171. Bu görüş gerekçe olarak, menfi tespit davalarında davacının önceden bir
hukuki ilişkinin varlığını iddia etmesi gerektiği halde bu davada bu şartın yerine getirilmediğini belirtmiştir.
Yasaman’ a göre, bu davanın menfi tespit davası kabul edilmemesi açısından daha öncelikli bir gerekçe ileri sürülebilir. Şöyle ki, menfi tespit davasında bir hukuki ilişkinin, eldeki vakıalar ve hukuki sebepler eşliğinde varolmadığı iddia edilebilir. Buna karşılık, bu davada, henüz girişilmemiş ancak ileride girişilecek fiillerin, marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceği hususunun dahi tespiti istenebilir. Bu olasılıkta aslında mahkemeden, neredeyse bir yorum kararı istenmekte; gelecekteki fiillerin, marka hakkına tecavüz niteliği taşımayacağı, bu karar ile hüküm altına alınmaktadır.172
KHK md.74/I' e göre menfaati olan herkes, marka sahibine karşı dava aça- rak, fiillerinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini talep edebilir. Bu anlamda "menfaati olan herkes" ibaresi, Türkiye'de giriştiği veya girişeceği sınaî faaliyet sonucu üretilen ürünlerde kullanacağı markanın, başkasına ait bir marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmayacağını önceden öğrenme ve durumunu buna göre ayarlama ihtiyacı içinde olan, başka bir deyişle, marka sahibi tarafından ileride aleyhine KHK md. 62'deki davalardan birinin açılması söz konusu olabilecek kişileri ifade eder173. Ancak bu talebin, daha önce aleyhine marka hakkına
tecavüzden dolayı dava açılmış bir kişi tarafından yapılması yasaklanmıştır (KHK 74/IV). Zira, burada marka sahibi tecavüzün bulunduğuna ilişkin görüşünü, dava açmak suretiyle ortaya koymuştur174. Bu noktada hukuki menfaatin varlığından söz
etmekte mümkün değildir. Çünkü, sınai faaliyette bulunacak olan veya bulunan kişinin fiili derdest bir davada tartışılmaktadır.
KHK md.74 2 ve 3. fıkralarında, dava açılmadan önce yerine getirilmesi gereken usuli işlemler sayılmıştır. Buna göre, söz konusu davanın açılabilmesi için, belli bir markayı kullanmayı düşünen kişinin, görüşlerini bildirmesi için marka
171 Şehirali, Feyzan Hayal, Patent Hakkının Korunması, Ankara 1998, s.179. 172 Yasaman, C.II, s.1204.
173
Arkan, C.II, .232.
46 sahibine noter kanalıyla bildirimde bulunması gerekir. Marka sahibi, bu talebin kendisine tebliğinden itibaren bir ay içinde cevap vermez ya da verilen cevap menfaat sahibi kişi tarafından kabul edilmezse, KHK md. 74/I'e göre dava açılabilir. KHK 74 e göre yapılması gereke bu bildirim, bu davanın dinlenebilmesi için bir koşuldur175. Menfaatin bulunması da bir diğer koşul olarak düzenlenmiştir.
Arkan, 2. fıkrada sınai faaliyetten ve markanın üretilecek ürünlerde kullanılmasından bahsedilmesi karşısında, hizmet markalarının ihmal edildiğini belirtmiştir176. Yalnız bu eksiklik, hizmet markalarının kullanımının tecavüz teşkil
etmediği yönünde dava açılamaması sonucunu doğurmamaktadır177.
Dava, marka üzerinde hak sahibi bulunan ve marka siciline kayıtlı bütün hak sahiplerine de (lisans alan, rehin hakkı sahibi gibi) tebliğ olunur (KHK md. 74/V). Davanın bu kişilere tebliği HUMK anlamında davanın ihbarıdır178. Tebliğin
amacı, marka üzerinde lisans veya rehin hakkı gibi herhangi bir hakkı bulunan kişilerin davaya katılmalarını sağlayarak hak kaybına sebep olmamaktır179
KHK md. 74/VI. Fıkrasına göre, marka hakkına tecavüz bulunmadığı yönündeki bağımsız davayla ileri sürülebilecek menfi tespit talebi, 74. maddeni 2. fıkra hükmü uyarınca görüşü talep edilecek marka sahibine karşı açılacak hükümsüzlük davasında da ileri sürülebilir. Bu durumda, 2.ve 3. fıkradaki bildirim ve görüş talep etme zorunluluğunun bir anlamı kalmaz180 Yasaman, açılacak
hükümsüzlük davasında, menfi tespit talebinin terditli olarak istenebileceğini, şayet mahkeme hükümsüzlüğe karar verir ise, tespit talebine dair karar verilmesine gerek kalmayacağını ve böylece hükümsüzlük talebinde bulunanın söz konusu markayı fiilen kullanabileceğini veya kendi adına tescil ettirebileceğini belirtmiştir181.
175 Arkan, C.II, s.233, Yasaman/Yüksel, C.II, s.1204. 176 Arkan, C.II, s.232, dpn. 23. 177 Yasaman/Yüksel, C.II, s.1205. 178 Arkan, C.II, s.233. 179 Meran, s.366. 180 Yasaman/Yüksel, C.II, s.1205. 181 Yasaman/Yüksel, C.II, s.1205.
47