Marka sahibi, KHK md.62/e uyarınca, marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere gerekli tedbirlerin alınmasını, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el konulan ürün ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesini veya marka hakkına tecavüzün önlenebilmesi açısından kaçınılmaz ise bunların imhasını da talep
222
Arkan, C.II, s.236.
223 Yasaman/ Altay/Ayoğlu/Yusufoğlu/Yüksel, C.II, s.1136. 224 Arkan, C.II, s.236.
225
Yasaman/ Altay/Ayoğlu/Yusufoğlu/Yüksel, C.II, s.1137.
58 edebilir227. Arkan, bu çerçevede alınacak tedbirler arasında el konulan ürünlerin
mülkiyetinin marka sahibine devri de yer aldığını, dolayısıyla, mülkiyet hakkı tanınmasını öngören (d) bendine ayrıca hiç yer verilmeyip, bu hususun (e) bendi içinde hükme bağlanmasının daha uygun olacağı düşüncesindedir228.
Marka sahibinin, tecavüz teşkil eden ürün ya da araç üzerindeki markanın silinmesini ya da açık olarak imhasını istemesi gereklidir. Tecavüzün önlenmesi istenilmiş ama tedbir isteğinde bulunulmamışsa mahkeme tedbiri re’sen belirleyemez, markanın silinmesine veya imhasına karar veremez. Böyle bir durumda, mahkemenin kararı sonuçların ortadan kaldırılmasına değil, sadece tecavüzün durdurulmasına yönelik olabilir229.
Yargıtay, marka hakkına tecavüzün varlığını tespit edildikten sonra, tecavüze konu ürün veya araçlara fiili olarak el koyulmuş olsun veya olmasın, bu ürün veya araçların imhasına karar verilebileceğine kabul etmektedir230.
KHK md. 62 (e) kaynağını, TRIPs (Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması) den almaktadır231. TRIPs md.. 41’de, fikrî haklara tecavüz
tehlikesine karşı üye devletlerin etkin önlem almaları gereği vurgulanmış ve üye devletlerin kendi kanunlarında yer vermeleri gereken tedbirler sıralanmıştır. Bu doğrultuda, TRIPS md. 46’ da mahkemelerin, tecavüzü etkin biçimde önleyebilmek için tecavüze neden olduğu tesbit edilen malların herhangi bir karşılık ödenmeden, hak sahibinin zarar görmesini önleyecek şekilde ticaret kanalları dışına çıkarılmasına veya mevcut anayasal koşullara aykırı olmadığı takdirde imha edilmesine karar verebilecekleri gösterilmiştir. Bu tür talepler değerlendirilirken, tecavüzün ağırlığı ile hüküm altına alınacak telafi yönteminin uygunluk içinde olmasına özen gösterilecek ve üçüncü kişinin çıkarları da dikkate alınacaktır. Sahte marka taşıyan mallarda ise, istisnaî durumlar dışında, malların ticaret alanına girişine izin vermek için sadece kanuna aykırı markanın sökülmesi yeterli olmayacaktır. Böylece, sökülen markanın kısa bir süre sonra tekrar (mütecavizin elinde bırakılan) mallar üzerine konularak, bu
227
. Arkan, C.II, s.237, Baştuğ/Erdem, s.123, Battal, Dava Hakkının Kötüye Kullanılması, s.28,
Camcı, s.150, Meran, s.391. 228 Arkan, C.II, s.237.
229 Meran, s.391. 230
Yarg. 11.HD. T.30.01.2003, E.2002/8532, K.2003/920.
59 malların piyasaya sürülmesi engellenmiş olacaktır232.
KHK md. 62 (e), imhadan önce bazı tedbirlerin alınabileceğini düzenlemiştir. Mahkemece hüküm altına alınacak tedbirler, TRIPs'ın 46.maddesinde gösterilen ilkelere göre değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, tedbirin, tecavüzü önlemeye ve sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik olması yanında tecavüzün ağırlığı ile uygunluk içinde olmasına da dikkat edilmelidir233. Yani ölçülülük ilkesine
uygun davranılmalıdır234. Buna göre, taklit markanın mal üzerinden kaldırılması,
silinmesi veya kazınması suretiyle mümkün ise, malların imhasına karar verilemez235. Örneğin, taklit markanın sadece ambalajda kullanılması halinde,
ambalajın imhası yeterli ve gerekli olup, ayrıca malın da imhasına karar verilmemesi gerekir. Ancak, sadece taklit markanın mal üzerinden kaldırılması, sökülmesi, malların orijinal mallar ile benzerliğini ortadan kaldırmaya yetmiyorsa, malların im- hasına karar verilmelidir236.
Yargıtay bir kararında, sadece ambalaja el koymak yerine, içindeki malın da toplattırılmasının, aşırı bir yaptırım olduğunu ve dolayısıyla bu durumda ölçülülük ilkesine uyulmadığı şeklinde bir yorum getirmiştir237.
Yargıtay “……davacı taraf markalarına yönelik tecavüzün önlenmesi için davalılar elinde bulunan ürünler üzerindeki markanın silinmesine, mümkün olmaması halinde imhasına….” şeklindeki başka bir kararında da, ölçülülük ilkesi ile aynı paralelde olacak şekilde terditli bir karar vermiştir238.
Tecavüz ne kadar ağır olursa olsun önce taklit markanın mal üzerinden sökülmesi, kazınmasının söz konusu olup olmayacağı araştırılmalıdır. Dolayısıyla tecavüz nedeniyle malın imhası, en son başvurulacak tedbir olmaktadır. Bu yönüyle KHK md. 62 (e) nin, TRIPS hükümleri (md.46) ile tam bir uyum içinde olduğunu söylemek zordur239. Yalnız Yargıtay uygulamalarında taklit ürünlerdeki markanın
silinmesinin mümkün olması halinde, imhasına karar verilemeyeceğine
232 Arkan, C.II, s.237. 233 Arkan, C.II, s.238. 234
Yasaman/ Altay/Ayoğlu/Yusufoğlu/Yüksel, C.II, s.1137.
235
Meran, s.39, Tekinalp, s.475.
236 Arkan, C.II, s.238.
237 Yarg. 11. HD. T.28.11.2002, E.2002/7205, K.2002/10668(Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı). 238
Yarg. 11. HD. T.20.02.2007, E.2005/11912, E.2007/3207(Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı).
60 hükmetmektedir240.
Markaya tecavüz halinde malların imha edilmesinin, tecavüzün sonuçlarını tamamen ortadan kaldırarak aynı konuda yeniden tecavüze girişilmesi tehlikesini bertaraf ettiği, dolayısıyla bu yolun sadece somut olaydaki marka sahibinin haklarını koruyucu nitelikte olduğu düşünülebilirse de, bunun, aslında marka korsanlığını önlemeye yönelik genel bir tedbir niteliğinde olduğu da ayrıca dikkate alınmalıdır241.
Taklit malı üretmeye yarayan makinelerin imhası da KHK md. 62 (e) kapsamında değerlendirilmektedir242. Bunun yanında, gümrüklerde durdurulan
eşyanın imhası da yine md. 62 (e) hükmüne dayanılarak gerçekleştirilmektedir. Gümrük Yönetmeliği md.111/a hükmüne göre, mahkemece imhasına karar verilen mal, masrafları eşya sahibine ait olmak üzere imha edilir.
İmha karan verilmesi halinde imhanın gerektirdiği masraflar, mütecaviz tarafından karşılanır. İmha kararının verilebilmesi için mütecavizin kusurlu olmasına gerek yoktur. Taklit markayı taşıyan malları kendi kişisel ihtiyacı için elde bulundurma da, tecavüz oluşturmayacağından, tüketicilerin elinde bulunan malların imhasına da karar verilemez.
KHK'nın 62(e) maddesi çerçevesinde, münhasıran taklit markayı üretmek için kurulmuş makine ve cihazların imhası da istenebilir243.