Os Juizados Especiais Criminais, apesar de decorridos 20 (vinte) anos de sua existência, remanescem consideráveis críticas, tanto no campo empírico, pela forma utilizada de gestão de conflito, quanto no âmbito dogmático, pela ofensa a garantias processuais penais, ambos pautados nos moldes delineados pelo legislador para as infrações de menor potencial ofensivo.
Azevedo361 aponta que diversos problemas surgiram, nesse modelo, devido à falta de espaço efetivo para o diálogo, o despreparo dos operadores judiciais em entender que a mediação e o acordo são mais importantes do que a adjudicação da culpa, e os princípios da celeridade e da economia processual se sobrepunham a um serviço judicial, adequado à pacificação das relações. Tudo isso frustrou os propósitos mais democráticos que fundamentaram a implantação da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Da análise empírica do funcionamento dos Juizados Especiais Criminais, pode-se constatar a falta de preparo dos conciliadores para conduzir a audiência preliminar. Os conciliadores não foram capacitados para lidar com essa demanda específica de conflitos
360 As medidas alternativas não se confundem com as penas alternativas. Walter Nunes da Silva Júnior se reporta as diferenças ontológicas dos dois institutos, elencando sete características fundamentais daquelas, a saber: “(1) não é pena; (2) não pressupõe a declaração de culpa do agente; (3) de regra é consensuada, pois depende de proposta do Ministério Público e aceitação do autor do fato, mas pode ser, a pedido deste, reconhecida e declarada pelo juiz; (4) tem como finalidade extinguir a punibilidade; (5) o juiz a aplica por meio de decisão
homologatória ou declaratória constitutiva do direito à extinção da punibilidade (art. 74 c/c o art. 76, § 4°, da
Lei n° 9.099, de 1995); (6) cumpridas as condições estabelecidas, o processo é extinto por meio de sentença, declarando a extinção da punibilidade (art. 89, § 5°, da Lei n° 9.099, de 1995), possuindo portanto, natureza absolutória (art. 397 do CPP); e (7) não gera efeito criminal ou cível, exceto para impedir nova transação penal pelo prazo de cinco anos (art. 76, §§ 4° e 6°, da Lei n° 9.099, de 1995)”. (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 296-297).
361 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Apresentação. In: PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça
penais. Em regra, os cursos oferecidos para os conciliadores dos juizados cíveis foram os mesmos oferecidos para os conciliadores dos juizados criminais, quando a realidade exige um preparo exclusivo para o âmbito criminal com alguns aportes da MVO, para a fase preliminar. Vale registrar que a maioria dos casos penais era para ser extintos nessa etapa inicial, tendo em vista os juizados criminais guiarem-se pela informalidade e pelo consenso. O estímulo ao consenso e à composição de danos civis era para ser o foco da audiência e da preparação dos conciliadores e juízes leigos.
Outro complicador, de ordem prática, ocorreu quando os juízes se retiraram das salas das audiências preliminares, deixando o conciliador e o representante do Ministério Público. O promotor de justiça ou procurador da república entendeu que deveria se ausentar também e passou a deixar suas propostas por escrito, prejudicando, de forma irreparável o diálogo na construção do consenso, quando da proposta de transação penal. Se a justiça é negocial, deveria o autor da proposta, no caso o Ministério Público, estar dentro da sala para o diálogo com as partes, inclusive para averiguar se realmente era cabível sua proposta ou se trata de arquivamento, tendo em vista a precariedade das informações, constantes no termo circunstanciado de ocorrência. Elucide-se que, no momento da audiência, não raro se constata que as agressões foram recíprocas, bem como que a pessoa autuada como autor da infração é a vítima da ocorrência e vice-versa. Daí, a importância do Ministério Público em audiência, no caso do insucesso da composição de danos civis.
Assim, a falta do diálogo e de um discurso qualificado com uma abordagem humanista pelos profissionais do direito, inclusive e, principalmente, do juiz, consiste em uma das principais frustrações dos Juizados Especiais Criminais na condução dos propósitos do consenso nos moldes idealizado pelo informalismo da legislação. Vale esclarecer que, na prática, em vez do estímulo ao diálogo, a comunicação, por vezes, é violenta e punitiva, na medida em que o autuado é advertido que, se não fizer o acordo com a vítima ou não aderir a transação penal, poderá ser condenado pelo Judiciário. Essa postura contribui para que as pessoas inocentes assumam uma medida alternativa (não privativa de liberdade) e se “livrem” do processo, arquivando o procedimento, quando a finalidade da lei consiste em outra completamente diversa.
A dinâmica do funcionamento dos juizados criminais com uma elevada demanda de casos e estrutura precária, somada ao fato de os processos não poderem ficar paralisados por mais de 100 (cem) dias e a pressão da Corregedoria para a alta produtividade, são fatores que favorecem a adoção de rotinas à margem da legislação. Pode-se citar, como exemplo: a
realização da audiência sem a presença do Ministério Público362 e sem defensores363 para os autuados e as vítimas; a prevalência do uso da transação penal sobre a composição de danos civis, por falta exclusiva de preparo do Judiciário364 em restabelecer um diálogo entre as partes em colisão. E isso se agrava pelo o número elevado de audiências agendadas para o mesmo turno e o curto intervalo de tempo deixado entre uma audiência e outra.
Nesse cenário, as partes saem do Judiciário, por vezes, frustradas, a vítima insatisfeita com o acordo (composição civil ou transação penal), o autuado por não ter lhe permitido expor sua versão e demonstrar sua inocência, quando era a hipótese. Os juizados criminais precisam resgatar a ideia do espaço para efetiva comunicação das partes e, via de consequência, possibilitar a construção do acordo com equipes capacitadas, com o mínimo de intervenção do conciliador ou juiz.
Quando o juiz do juizado criminal faz a opção de restabelecimento do diálogo e muda sua postura nas audiências e na orientação dos seus assessores que presidem a fase preliminar, sem a conotação punitiva de praxe, eleva-se a taxa de acordo entre as partes, aumenta-se o grau de satisfação das mesmas com o resultado, e, consequentemente, do cumprimento do avençado e da confiança pelo Judiciário. Nesses casos, consegue-se, no âmbito judicial, por meio do estímulo à linguagem adequada, restabelecer os laços das partes por inteiro, pactuar uma base mínima de sociabilidade entre elas ou romper o relacionamento, de modo que, em quaisquer dessas situações, não mais se retorne ao uso do recurso da violência.
No campo da dogmática, a literatura365 critica os Juizados Especiais Criminais, por violarem direitos e garantias constitucionais. Na transação penal, assevera-se que a Constituição é desrespeitada em fase da imposição de sanção sem o devido processo legal e sem a discussão prévia da culpabilidade. Alega-se, ainda, que se permeia uma feição coercitiva da transação penal, decorrente do desequilíbrio de posições entre a acusação estatal e o autuado. Alia-se a esses fatos, a possibilidade de uma tendência de privatização do processo penal, pela autonomia da vontade das partes.
Na tensão estabelecida entre justiça consensual e garantias processuais, receia-se que o autuado demonstre uma fragilidade, hipossuficiência, na aceitação da proposta frente ao poder do Ministério Público de propor a transação penal e, depois, de poder acusá-lo.
362 O representante do Ministério Público deixa a proposta por escrito.
363 Os defensores públicos sem agenda para acompanhar as audiências preliminares, apenas passam após o ato para apor o ciente.
364 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Conciliar ou punir? Dilemas do controle penal na época contemporânea. In: CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Diálogos sobre a justiça dialogal: teses e antíteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2002. p. 72.
De um lado, questiona-se até que ponto o processo penal deve ceder a informalidade do procedimento, com a celeridade e a simplificação, postura excessivamente pragmática e utilitarista, em detrimento de valores essenciais, desenvolvidos nas discussões acerca da liberdade do indivíduo e do poder estatal. O assunto insere-se na polaridade clássica entre “eficiência e garantias” que transita no processo penal em busca do constante equilíbrio dessas duas forças, ou seja, da integração de um movimento dialético permanente.366
As garantias constitucionais, constituídas no Estado Liberal e consolidadas, de modo inseparável, no Estado Democrático Constitucional, remetem à noção de proteção dos direitos fundamentais estabelecidos constitucionalmente. A par dos preceitos garantistas, o instituto da transação penal encontra resistência ao argumento de ofender o nulla poena sine judicio, à presunção da não culpabilidade e ao devido processo legal.367
As garantias processuais penais integram as declarações de direitos e os textos constitucionais dos países democráticos como mecanismo de conter o limite do poder punitivo estatal, a fim de assegurar o direito fundamental à liberdade. A evolução histórica desenvolveu um estatuto protetivo dos acusados, resguardando-lhes garantias invioláveis, por lhe conferir a posição de sujeito de direito e não mais de mero objeto investigativo, capaz de revelar o crime.368
No Brasil, as garantias estão consagradas em princípios fundamentais do processo penal, como do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88), da presunção da não culpabilidade (da presunção de inocência) (art. 5º, LVII, da CF/88), da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88), da publicidade (arts. 93, IX, e 5º, XXXIII, da CF/88), da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF/88); do juiz natural (art. 5º, XXXVII, da CF/88), entre outros.
A par desses postulados constitucionais, a crítica realizada à transação penal, com a aplicação imediata da medida alternativa, mediante acordo com o Ministério Público ou Querelante, encerrando-se antecipadamente a persecução, é no sentido de violar direitos e garantias do autuado, em benefício da informalidade e celeridade. A crítica elucida que, no processo penal, a culpabilidade é aferida após colher os elementos necessários para reação ao delito, nulla poena sine judicio.369
Bitencourt370 apregoa que o uso indiscriminado ou a extensão do conceito de infração de menor potencial ofensivo violará as garantias constitucionais da ampla defesa, do devido 366 LEITE, 2013, p. 204. 367 Ibid., p. 205. 368 Ibid., p. 206. 369 Ibid., p. 207. 370 BITENCOURT, 1999, p. 203.
processo legal e da presunção de inocência, entre outras, ampliando a excepcional previsão constitucional para a transação penal.
Outra questão suscitada acerca da inconstitucionalidade da transação penal é inseri-la na tendência de privatização do processo penal. O acordo de medidas alternativas remete-se a adoção de valores de economia do mercado, em que se prima pelos interesses particulares e autonomia da vontade. A liberdade estaria sendo barganhada em detrimento dos preceitos processuais e da pena, priorizando-se a eficiência do processo e da administração pública, voltando-se para a produtividade revelada nos números e resultados.371
Por último, aponta-se o caráter coercitivo da transação, visto que sua recusa implica a ameaça do processo, com possibilidade de advir uma condenação para o autuado e, via de consequência, haver a perda de sua primariedade. Essa advertência realizada nas audiências preliminares e na de instrução e julgamento, causa temor aos autuados ou acusados e seus respectivos defensores, por saberem das mazelas de uma condenação penal e sua repercussão na vida do apenado.
Apesar das críticas da transação penal, preenchidos os requisitos do art. 76 da Lei nº 9.099/95, o autuado faz jus a esse instituto, de não ser processado e condenado, por consistir num direito subjetivo372 de ter sua conduta despenalizada. Nessa via, o Ministério Público tem, por dever, propor a transação penal, quando o autuado preencher os requisitos legais.
Nesse sentido, verificam-se a legitimidade e a compatibilidade da previsão dos institutos consensuais da Lei nº 9.099/95 com o texto constitucional, segundo positivado no art. 98, I, da CF, por serem institutos despenalizadores. Se o autuado ou o acusado preencher os requisitos do benefício, ele tem a opção de responder ao processo, restando asseguradas todas as garantias constitucionais, ou não, fazendo o acordo com a vítima ou o Ministério Público. Nessa hipótese, a norma constitucional e a infraconstitucional lhe asseguram a possibilidade de prescindir do processo e cumprir uma medida legal alternativa, com o seu consentimento e de seu defensor, por compreender um direito subjetivo seu. Com o cumprimento do acordo (composição civil ou transação penal), extingue-se a punibilidade, o que revela se tratar de direito material e não processual. Dessa forma, não merece acolhimento a censura acima a esse respeito.
371 LEITE, 2013, p. 213.
372 Nesse sentido, Silva Júnior defende: “Além de não ser uma faculdade do Ministério Público, a resolução do processo mediante a despenalização da conduta constitui-se um direito subjetivo do autor do fato. Ou seja, se a situação deste não se encaixa em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 76, § 2° que impedem a transação, ele tem o direito de ter a sua conduta despenalizada. Não se cuida de um mero direito processual, mas de um direito de conteúdo material, visto que, nesse caso, a decisão judicial tem o condão de extinguir a punibilidade, com a despenalização da conduta ilícita. Ainda mais que, consoante já ressaltado, com a Reforma Tópica de 2008, a extinção da punibilidade se opera por meio de sentença absolutória, de modo que, para todos os efeitos, o agente é absolvido”. (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 303).
Nessa linha de entendimento, Silva Júnior afirma que a crítica não procede na medida em que a transação penal remete à aplicação de uma medida alternativa como forma de despenalizar a conduta delituosa, e não a aplicação de sanção penal, apesar da atecnia do legislador.373
Desse modo, as soluções consensuais previstas na Lei nº 9.099/95 são mais benéficas para as partes, como forma alternativa de administrar os conflitos, pelas diversas formas que esses acordos possam assumir, segundo a conveniência e oportunidade dos interessados. Ademais, as respostas consensuais aos delitos balizam-se nos parâmetros da dignidade da pessoa humana e das garantias do autuado, passando pelo controle da atividade jurisdicional.
4.3.3 Práticas restaurativas e efetividade nas resoluções de lides de infração de menor