554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK’dan kaynaklanan davalarda, yenilik, ayırt edicilik, karıĢtırma ihtimali ve tazminat hesaplamaları bakımından bilirkiĢi görüĢüne baĢvurulmaktadır. Zira bu alandaki teknik, mühendislik veya estetik, ergonomik bilgilerin hakimlerin genel bilgilerini aĢtığı bir gerçektir59
.
Tasarım hakkı ve tasarım uyuĢmazlığına iliĢkin davalarda genel olarak tasarımın kullanıldığı ürün konusunda uzman bir bilirkiĢi (tekstil mühendisi, gemi mühendisi, makine mühendisi gibi) ile konusunda uzman hukukçu bilirkiĢiler ile tazminat hesaplamasına esas olacak ticari defter ve belgelerin incelenmesi için de mali müĢavir bilirkiĢiler kurul olarak atanmaktadır. Hukuk Fakültesi olan Ģehirlerde akademisyen hukukçu bilirkiĢi tayin edilirken, hukuk fakültesi olmayan Ģehirlerde ve yerlerde bulunan mahkemelerde tasarım konusunda uzmanlaĢmıĢ yani Türk Patent Enstitüsünden marka/patent vekilliği belgesini almıĢ Avukatlar bilirkiĢi tayin edilmekte, çoğunlukla da istinabe yolu ile Ankara, Ġstanbul ya da Ġzmir mahkemelerinden bilirkiĢi incelemesi hususunda yardım alınmakta ve dosyalar bu mahkemelere bilirkiĢi incelemesi için gönderilmektedir.
Tazminat hesaplamasına esas belgelerin posta yolu ile incelenmek üzere baĢka mahkemeye gönderilmesinin mümkün olmadığı durumlarda mali müĢavir incelemesi bulunulan Ģehirde yapılıp rapor alınmakta ve daha sonra da bu rapor ile birlikte dosya tasarım uzmanı incelemesi için ihtisas mahkemelerine istinabe yolu ile gönderilmektedir. Önce tasarım uzmanı incelemesinden sonra, bu davanın görüldüğü mahkemenin bulunduğu yerde ayrı bir mali müĢavir incelemesi de yapılabilmektedir.
Tasarım hakkına dayalı davalarda, davanın asli unsuru tasarımın uygulandığı üründür. Kimi durumlarda inceleme için ürünün baĢka bir mahkemeye gönderilmesi mümkün olmamaktadır. Bu durumda ya mahkemenin bulunduğu yerde teknik uzman incelemesi yaptırılarak, tasarım
59
162
açısından değerlendirme için akademisyen hukukçu incelemesi için baĢka mahkemeye gönderme tercih edilmektedir.
Tasarım davalarında bilirkiĢi incelemesi aynen marka davalarındaki bilirkiĢi incelemesine benzemektedir ve aynı Ģartları içerir. Tasarım, ürünün görsel özelliklerimi ihtiva ettiği üzere, bilirkiĢi incelemesinde mümkün olduğuna orijinal ürün üzerinde inceleme yapılması esastır. Eğer bu mümkün değil ise, tasarımın kullanıldığı ürünlerin tüm ayrıntıları ile fotoğraflanması gerekir. Ürün fotoğraflanırken de her açıdan fotoğraf çekmeye dikkat edilmeli, tasarımsal özellikler rahat görülebilir ve incelenebilir Ģekilde fotoğraflar alınmalı, ürün parçalardan oluĢuyorsa ise her bir parçanın birlikte ve ayrı ayrı fotoğrafları çekilmelidir.
Ġnceleme aĢamasında, hak sahibi olduğunu iddia edenin tasarımı ile mütecaviz olduğu iddia edilen tasarımın görsel olarak karĢılaĢtırılmalarının yapılması ve benzerlik/farklılıklarının listelenmesi gerekmektedir. Tasarımların karĢılaĢtırması yapılırken olabildiğince raporu somutlaĢtırma ve gerekçelendirmek anlamında görsellerin hangi unsurlarının ortak olduğu, hangi hususlarda farklılıklarının olduğu, ilk bakıĢta algılanan özelliklerinin neler olduğu, bu özelliklerin tasarımın asli korunan unsurlarından olup olmadığı, ortalama bir tüketici gözüyle yanıltıcı olup olmadığı, ürünün teknik özelliğine göre tasarımcının seçenek özgürlüğünün olup olmadığı belirlenmelidir. Ayrıca, Türk Patent Enstitüsü’ne tasarım baĢvurusu yapılırken, tasarım görselinin yazılı açıklaması yapılır. Zira tasarım öncelikle görünen özellik olmakla birlikte bazı tasarımlarda görünmeyen, fotoğraf ve çizimle anlatılamayan özellikler olabilir. Bunların da değerlendirmeye tabi tutulması gerekeceğinden, tasarım tescil belgesinde yer alan görsellerin yazılı anlatımları, açıklamaları da incelenmeli ve karĢılaĢtırılmalıdır60
.
60 YASAMAN, KumaĢ Desenleri ile ilgili hazırladığı bir bilirkiĢi raporunda, tasarımın yenilik
araĢtırması sırasında Ģu ilginç saptamayı yapmıĢtır. “Bir tasarımın aynısı, baĢvuru ve rüçhan tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde kamuya sunulmamıĢ ise o tasarım yeni kabul edilir. Tescili istenilen tasarımın aynısının kamuya sunulması, Türkiye’de değil dünyanın neresinde, ne zaman yapılmıĢ olursa olsun, yenilik ortadan kalkar. Dava konusu tasarımların ise, tescilden önce kamuya sunuldukları anlaĢılmaktadır. ġöyle ki, desenlerin yapıldığı makineler (yabancı menĢeli) genellikle bilgisayar donanımlı olup, desen kodları makineye verildiğinde istenilen desen elde edilmektedir.Makinenin katalogunda desenlerin kodları bulunmaktadır ve bu makineleri yurtdıĢından satın alan herkes bu tasarımları yapabilir. Bu
163
Tasarımların bilirkiĢi tarafından incelenmesi, kıyaslama ve değerlendirme iĢlemidir. Bunun için kesin bir kriter yoktur. BilirkiĢi için, tasarımlar arasındaki farklılıklar önemlidir. Ancak farklılıklar, bazen aynı olmayı ortadan kaldırmaz. Tasarım, farklılıklara rağmen karĢılaĢtırılan tasarım ile aynı görünümü devam ettiriyor, sadece küçük bir sapma niteliği taĢıyor ise fark küçüktür61
.
Bir tasarım, öncekilerden esaslı farklılık veya özelliklere sahipse yenidir. Burada belirleyici olan husus genel görünümde farklılığın olup olmadığıdır. Zira 554 sayılı KHK mad.7/1 uyarınca “belirgin bir farklılık” temek ölçü olarak alınmalıdır62
.
Tasarım uyuĢmazlıklarında bilirkiĢi incelemesi sırasında 1.bölüm dipnot 133’de tanımlarını verdiğimiz “bilgilenmiĢ kullanıcı” gözüyle tasarımların incelemesi yapılmalıdır. BilgilenmiĢ kullanıcı, ne marka uyuĢmazlıklarında ölçü alınan “halk, tüketici” kadar dikkatsiz ne de uzman kadar dikkatlidir. BilgilenmiĢ kullanıcı, o ürünü üzerinde kullanım nedeni ile deneyim sahibi olmuĢ olan kiĢidir. Dolayısı ile incelemenin bu bakıĢ açısı ile yapılması çok önemlidir. Kullanan ve deneyim sahibi olan kiĢi, o ürünü gören, duyan kiĢiden farklıdır ve daha dikkatlidir. Ayrıntıları fark edebilir. Ancak uzman kadar da detaycı değildir.
Tasarım konusu ürünler üzerinde inceleme yapılırken dikkat edilmesi gereken diğer bir nokta da tasarımcının seçenek özgürlüğüdür. Bazen tasarlanan ürünlerin teknik fonksiyonları görünüĢe hakim olabilir. Örneğin uçağın uçabilmesi için kanatlarının bulunması gibi. Araçlarda kullanılan lastiklerin yuvarlak olması da teknik bir zorunluluktur ve tasarım konusu değildir ancak lastik üzerinde bulunan profiller tasarıma konu olabilir ve tasarımcıya seçenek özgürlüğü verir63
.
halde tasarımcıda aranan az da olsa yaratım gücü söz konusu değildir”. (YASAMAN, Fikri ve Sınai Mülkiyet I, KumaĢ Desenleri BilirkiĢi Raporu, s.317). Bu örnek, tasarım uyuĢmazlıklarında bilirkiĢinin inceleme ve dikkat alanının ne kadar değiĢik ve geniĢ kapsamlı olduğunu göstermek için verilmiĢtir.
61 DĠKĠCĠOĞLU, s.199.
62 YASAMAN, Fikri ve Sınai Haklar I, KaĢık Sapı BilirkiĢi Raporu, s.331-331. 63
164
Tasarımlarda bilirkiĢi incelemesi yapılırken dikkat edilmesi gereken bir diğer unsur da modüler sistemlerdir. Modüler sistemler birçok parçanın bir araya gelmesi ile oluĢur ve her bir parçanın ayrı bir tasarım koruması ya da tasarımcısı olabilir. BilirkiĢi incelemesi sırasında tasarım kavramı ile faydalı model kavramı karıĢtırılabilmektedir. Tasarım ürünün görünümü, faydalı modeller hatta patentler ürünün çalıĢma prensibi ile ilgilidir. Bazı hukuki problemlerde, bir faydalı model belgesi ile tescil edilmiĢ bir buluĢ bu defa endüstriyel tasarım unsuruymuĢ gibi görünümde bazı ve hatta önemli farklar meydana getirerek davaya konu olabilmektedirler. Bu durumda bilirkiĢi, dosyadaki davanın hangi konuda ve hangi belgelerle açıldığını iyi bilmek, davacı ve davalı dilekçeleri ile mahkemenin talebini iyi değerlendirerek raporunu yazmak zorunda olduğunun bilincinde olmalıdır64
.
Tasarımlarla ilgili mutlak yenilik incelemeleri dosya kapsamında bulunan ve taraflarca sunulan delil ve belgeler üzerinden yapılmalıdır. Bu belgeler incelenirken ve değerlendirilirken belgelerin tarihleri, asıl olup olmadıkları, tasarımı ya da benzerini ihtiva edip etmedikleri ve içerikleri liste halinde rapora yazılmalı ve hangi hususta değerlendirmeye tabi tutuldukları belirtilmelidir.
Yargıtay 11.HD tarafından verilen 24.01.2008 tarih, 2007/14938 E, 2008/1304 K sayılı karar uyarınca bilirkiĢiler, tasarımın mutlak yeniliğinin olup olmadığı hususunda dosyada bulunmasa bile yenilik araĢtırması yapmakla görevlendirilebilirler65. Bu araĢtırmanın nasıl yapılacağı hususunda net bir
yöntem olmamakla birlikte Türk Patent Enstitüsü AraĢtırma Veri Tabanlarından faydalanılabilir66
.
Tasarım uyuĢmazlıklarında tazminat (yoksun kalınan kazanç, itibar tazminatı) hesaplaması, aynen marka uyuĢmazlıklarında olduğu gibidir ve aynı yöntemlerle hesaplanır.
64 DĠKĠCĠOĞLU, s.200-201. 65
Bu husus bilirkiĢilere çok önemli yükümlülükler ve sorumluluklar getiren bir uygulama olduğu üzer ayrı bir bölümde incelenmiĢtir. Bkz.s.148 vd.
66 Patent/faydalı model http://online.tpe.gov.tr/EPATENT/servlet/PreSearchRequestManager,
http://tr.espacenet.com/ , tasarım için de http://online.tpe.gov.tr/EDESIGN/servlet/IDSearch RequestManager, adresleri kullanılabilir.
165