Tratando dos pressupostos culturais do jusracionalismo, no qual diagnostica a força mais poderosa no desenvolvimento do direito moderno depois do corpus juris civilis, Franz Wieacker destaca que o direito natural é uma questão permanente do homem teórico acerca do seu papel na sociedade — sendo, como tal, uma filosofia social, e que a sua tradição é sempre invocada “quando uma ordem jurídica histórico-concreta perde a sua persuasão, no plano do saber jurídico difuso da sociedade, e a sua plausibilidade espiritual em relação às elites do seu tempo”. 124
É da tradição do pensamento jusnaturalista, em suas diversas tendências,125 a ideia milenar de que existe uma lei superior à vontade humana, à qual deve obediência o poder constituído, lei que é a origem e o fundamento do direito positivo. Essa ordem ontológica,
123
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, 4ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa, p. 636.
124 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado, tradução de A.M. Botelho Hespanha, 3ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian/Lisboa, abril de 2004, p. 281.
125 O significado do termo jusnaturalismo, advertem os autores, é diverso segundo a concepção de direito natural: ora se trata de uma lei natural em sentido estrito, fisicamente conatural a todos os seres animados; ora da vontade divina revelada à razão dos homens; ora de uma lei ditada pela razão, específica para o homem que a encontra dentro de si. Mas as diferentes correntes têm em comum as ideias de que o homem tem direitos inatos e independentes do Estado (i); de que a sociedade civil foi precedida pelo estado de natureza (ii); de que, em algum momento, eles restaram na contingência de criar a sociedade política por consenso, para preservar os direitos naturais (iii); e a ideia de prevalência do direito subjetivo sobre o direito objetivo (iv). (Cf. Guido Fasso, Dicionário de Política – Norberto Bobbio, Nicola Mateucci e Gianfranco Pasquino –, Editora UnB, 10ª Edição, p. 656; e Miguel Reale, Horizontes do Direito e da História, Editora Saraiva, 2002, p. 102.)
60 transcendente aos desígnios do homem, universal, imutável e cognoscível, como a expressão do justo, constituiria o critério de legitimação do ordenamento jurídico.126
Já na antiguidade grega, quando os estoicos afirmavam que a natureza era governada por uma lei universal racional e imanente, registra-se um justo por natureza que se opõe ao justo por lei, tendo a figura de Antígona, na tragédia homônima de Sófocles, se recusado a obedecer às ordens do rei, por considerar que as ordens da autoridade pública não podem sobrepor-se às leis eternas dos deuses.127
Nessa vertente do direito natural, cujo fundamento é a lei natural comum a todos os seres animados, e que se opunha aos estatutos imperfeitos da vida cotidiana, também Aristóteles alude a uma parte natural da justiça política, indiferente às opiniões e eficaz em qualquer lugar, e a uma parte legal, ditada por meio de leis:
A justiça política é em parte natural e em parte legal. A parte natural é aquela que tem a mesma força em todos os lugares e não existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal é o que de início pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecido (por exemplo, que o resgate de um prisioneiro seja de um mina, ou que deve ser sacrificado um bode e não duas ovelhas), e também todas as leis promulgadas para casos particulares (como a que mandava oferecer sacrifícios em honra de Brásidas), e as prescrições e decretos.
Algumas pessoas pensam que toda justiça é desta espécie, porque as coisas que existem por natureza são imutáveis e em toda parte têm a mesma força (como o fogo que arde aqui e na Pérsia), ao passo que essas pessoas observam alterações nas coisas reconhecidas como justas. Isso, porém, não é verdadeiro de modo absoluto mas apenas em certo sentido; para os deuses talvez não seja verdadeiro de modo algum, mas para nós existe algo que é justo mesmo por natureza, embora seja mutável. De qualquer modo, existe uma justiça por natureza e outra por convenção. 128
126 CHORÃO, Mário Bigotte. Temas Fundamentais de Direito, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, pp. 101- 105.
127
FASSO, Guido. Jusnaturalismo, in Dicionário de Política, Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Editora UnB, 10ª Edição, p. 656.
128 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, Martin Claret – Coleção A Obra Prima de Cada Autor, 2004, Livro V, n. 7, pp. 117-118.
61 A criação da sociedade civil, para uma das linhas teóricas do direito natural — a que concebe a propriedade como um direito natural, nascido antes do Estado —, foi a saída encontrada para pôr fim ao estado de guerra no qual os homens se encontravam no estado de natureza, onde imperava a força, com a finalidade de conservar o direito a vida e a propriedade individual como os direitos naturais do homem. A constituição do Estado, portanto, não teve por finalidade apenas conservar a vida, senão, também, a propriedade, como direito natural fundamental.
A propriedade,129 nessa perspectiva, figura como um direito natural que precede a qualquer constituição civil, cabendo ao indivíduo independentemente do Estado, cujo poder encontra um limite externo num direito que não tem origem em nenhuma vontade e pertence a todos os indivíduos, pela sua própria natureza, dissociados completamente da participação da sociedade política. Em relação a esses direitos, que têm validade em si mesmos, tem o Estado o dever de reconhecê-los e garanti-los.
Na passagem do Estado de natureza para o Estado civil, o homem não abdica dos direitos naturais fundamentais, mas conserva o que tem de melhor no estado de natureza. No estado natural o homem tem direitos naturais, mas eles não estão garantidos. A criação da autoridade, com o Estado civil, passa a ser, substancialmente, uma instância consensual de proteção dos direitos naturais fundamentais, que ganham em coercitividade.
Para outros teóricos do direito natural, a propriedade individual, como o direito de usufruir das coisas, com exclusão de eventuais pretendentes, e delas dispor, não pode ter fundamento numa ordem ontológica transcendente à vontade humana, como expressão do justo decorrente da natureza das coisas, somente se realizando no âmbito da sociedade política, constituindo-se, portanto, como uma criação do direito positivo produzido pelo Estado. A passagem do estado de natureza para o Estado civil, no discurso dessa corrente, leva à extinção dos direitos fundamentais naturais — melhor diria à sua mutação —, que são apropriados, transformados e adquirem outro fundamento de existência e de validade –
129 Rectius – O poder direto, imediato e efetivo sobre a coisa, como fenômeno histórico (o fato social do pertencimento), e não a propriedade como entidade jurídica, a supor um direito imposto por um poder político: o dominium como conteúdo, expresso em situações de efetividade econômica sobre os bens, ainda que destituídas do sinete dos cânones fundiários. (Um mundo de fatos nem formal nem oficial, porém munido de efetividade e de incisividade – Paolo Grossi.)
62 a autoridade estatal. Dá-se uma superposição completa do estado de natureza pelo estado civil.130
Afirma Rousseau, nessa concepção, que, “no Estado da natureza, em que tudo é comum, não devo nada a quem não prometi, só reconheço como alheio o que me é inútil; não acontece o mesmo no Estado civil, onde a lei determinou todos os direitos”; e, mais especificamente, que:
O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito sem limites a tudo que só tenta e pode atingir; ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. Para não vos enganardes nessas compensações, cumpre distinguir bem a liberdade natural, que só tem por termo as forças do indivíduo, da liberdade civil, que é limitada pela vontade geral; e a possessão, que é só efeito da força, ou o direito do primeiro ocupante, da propriedade, que não pode ser fundada a não ser num título positivo.131
Para explicar em que circunstâncias surgira a propriedade privada antes da sociedade política, como que num salto evolutivo de um estado primitivo sem propriedade para um estado sucessivo com propriedade, os jusnaturalistas da primeira corrente lançam mão da teoria do contratualismo,132 pela qual, em convenções recíprocas tácitas, cada qual afirmava a sua soberania sobre a coisa, afastando os demais, que se comprometiam a respeitá-la, numa espécie de categoria intermediária entre o direito natural propriamente dito e o direito positivo — direito natural convencional. Vivendo os homens no estado de natureza, num quadro fático de comunhão negativa, a lei natural não determinara como pudessem eles considerar os bens materiais como propriedades; mas, de outro lado, tê-los- ia inspirado para introduzir uma divisão dos bens através de convenções.133
Outra é a explicação de John Locke, pela qual o título de aquisição da propriedade e de legitimação da riqueza não é o contrato, e sim o trabalho do homem com a força das
130 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Editora Universidade de Brasília, 2ª Edição, pp. 37-40.
131 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social, Editora Martin Claret, 2001, p. 35 e 47. 132
Não se trata da figura do “contrato social” como hipótese explicativa , como costrução simbólica da ordem humana.
133 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, Editora Universidade de Brasília, 2ª Edição, pp.104-105.
63 suas mãos, fato unilateral e verdadeiramente natural. No Estado de natureza — uma das noções básicas do pensamento lockeano —, uma suposta situação pré-cívica de convívio humano, na qual a liberdade é a lei maior, os homens vivem em perfeita liberdade para regular as suas ações e dispor de suas posses, dentro das leis da natureza, sem pedir licença ou depender da vontade de nenhum outro homem; todos são iguais na vulnerabilidade à violência, em face da ausência de autoridade que regule o uso da força.134
No Estado de natureza, todo homem tem o direito de punir o transgressor e de ser o executor da lei da natureza. Na busca da sobrevivência, o homem pode infligir ao outro males de toda natureza, até mesmo a morte.135 O indivíduo não tem capacidade de julgar os outros segundo leis da razão, e sim de acordo com as suas tendências, o que implica a criação de instituições para evitar as infrações dos indivíduos contra os outros. Somente pelo consentimento é que os homens podem se tornar membros de alguma sociedade política.136
Surge, então, a noção de contrato social, filtrando os aspectos negativos da natureza humana e tendo por função, em face das disfunções do Estado de natureza — uma mistura de bem e de mal —, a de eliminar o mal e conservar o bem, identificado este com os direitos naturais de igualdade e liberdade; e, o mal, sobretudo, na falta de um juiz imparcial que permita o exercício pacífico daqueles direitos.137
No pensamento de Locke, a propriedade é a fonte e a razão de ser de todos os governos,138 embora a Terra e tudo o que nela existe tenham sido dados ao homem para o sustento e conforto da sua existência. Eis um excerto do autor, a propósito:
Quer consideremos a razão natural — que nos diz que os homens, uma vez nascidos, têm direito à sua preservação e, portanto, à comida, bebida e a tudo quanto a natureza lhes fornece para a sua subsistência — ou a revelação — que nos relata as concessões que Deus fez do mundo para Adão, Noé e seus filhos —, é perfeitamente claro
134 LOCKE, John. Dois Tratados sobre o Governo, tradução de Júlio Fischer, Editora Martins Fontes, 1ª Edição (2ª tiragem), São Paulo, 2001, pp. 381-382.
135 BITTAR, Eduardo C.B. Curso de Filosofia Política, Atlas, 2ª Edição, 2005, p. 158. 136
LOCKE, John. Op.cit., pp. 386, 387 e 394.
137 BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural, 2ª Edição, Editora Universidade de Brasília, tradução de Sérgio Bath e revisão de Dourimar Nunes de Moura, 1997, p.187.
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que Deus, como diz o rei David (Sl. 115, 61), deu a terra aos filhos dos homens, deu-a para a humanidade em comum. Supondo-se isso, porém, parece ser da maior dificuldade, para alguns, entender como pode alguém chegar a ter a propriedade de alguma coisa. Não me contentarei em responder que, se é difícil conceber a propriedade com base na suposição de que Deus deu o mundo a Adão e à sua descendência em comum, é impossível que qualquer homem, a não ser um monarca universal, tenha qualquer propriedade baseando-se na suposição de que Deus deu o mundo a Adão e seus herdeiros e sucessores, excluindo-se todo o resto da sua descendência. Contudo, esforçar-me-ei por mostrar de que maneira os homens podem vir a ter uma propriedade em diversas partes daquilo que Deus deu em comum à humanidade, e isso sem nenhum pacto expresso por parte de todos os membros da comunidade. 139
Kant, que não aceita o contrato nem o trabalho como fundamentos da propriedade, legitima-a pela ocupação, meio tradicionalmente aceito como forma natural e original de aquisição, nos tempos primitivos, em relação às coisas que a ninguém pertencem. “O modo de ter alguma coisa externa como sua num Estado de natureza é posse física que tem a seu favor a presunção jurídica de que será convertida em posse jurídica através de sua união com a vontade de todos numa legislação pública, e em antecipação a isso é válida comparativamente como posse jurídica”. 140
Para Kant, para quem a natureza abomina o vazio, a terra (solo habitável) deve ser considerada como substância em relação a tudo o que nela existe, que deve ser considerado como inerência. A posse original, na sua concepção, “é um conceito da razão prática que encerra a priori o princípio exclusivamente de acordo com o qual as pessoas podem usar um lugar sobre a Terra conforme princípios de direito”. Sua ocupação, como uma coisa própria, no Estado de natureza, constitui, para o autor, a forma original de aquisição. Diz ele, incisivamente:
A única condição na qual a tomada de posse (apprehensio), começando pela ocupação de uma coisa corpórea no espaço (possessionis physicae), se conforma com a lei
139 LOCKE, John. Op. cit., pp. 405-496.
140 KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes, tradução, textos adicionais e notas de Edson Bini, EDIPRO – Edições Profissionais Ltda., 1ª Edição, 2003, p. 102.
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da liberdade externa de todos (daí a priori) é aquela da anterioridade no tempo, ou seja, somente na medida em que é a primeira tomada de posse (prior apprehensio), que é um ato de escolha. Mas a vontade de que uma coisa (e, assim também, um lugar específico, separado sobre a Terra) deve ser minha, isto é, a sua apropriação (appropriatio) na aquisição original só pode ser unilateral (voluntas unilateralis s. propria). A aquisição de um objeto externo de escolha por uma vontade unilateral é o apoderamento ou ocupação dele. Assim, a aquisição original de um objeto externo e, por via de consequência, também de um pedaço de terra específico e separado, só pode ocorrer através de seu apoderamento (occupatio).141
A aquisição pela ocupação originária, conquanto verdadeira como forma de aquisição da propriedade, é provisória,142 somente se tornando definitiva na condição civil, na qual se configura a única vontade legisladora, pela qual a aquisição torna-se peremptória. Somente o acordo entre a vontade individual e a vontade coletiva é que constitui o momento final da ocupação como título jurídico (fundamento) da propriedade privada. Literalmente, afirma:
Mas o título racional de aquisição só pode se apoiar na ideia de uma vontade de todos unidos a priori (necessariamente a serem unidos), que é aqui assumido tacitamente como uma condição necessária (conditio sine qua), pois uma vontade unilateral não pode submeter outros a uma obrigação que de outra maneira não teriam. Porém a condição na qual a vontade de todos é com efeito unida para produzir lei é a condição civil e, consequentemente, alguma coisa externa pode ser originalmente adquirida somente em conformidade com a ideia de uma condição civil, ou seja, com vistas a ela e a sua realização, mas antes desta (pois, de outro modo, a aquisição seria uma resultante). A consequência é poder a aquisição original ser apenas provisória. A aquisição definitiva ocorre somente na condição civil.
A despeito disso, essa aquisição provisória é verdadeira, visto que, segundo o postulado da razão prática no que tange aos direitos, a possibilidade de adquirir alguma
141 Idem, pp. 107, 108 e 111. 142
Entre os dois grupos mais extremados de teorias do direito natural sobre a propriedade – a propriedade como um direito natural, anterior ao Estado; e a propriedade como uma consequência do surgimento do Estado –, Kant assume uma posição intermediária, na medida em que elege a ocupação como o ato jurídico originário de aquisição, mas de forma provisória, a ser confirmada pela vontade coletiva, expressa no Estado.
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coisa externa em quaisquer condições em que os indivíduos possam viver juntos (e, assim, também no Estado de natureza) é um princípio de direito privado, em conformidade com o qual cada um é justificado por usar a coerção que seja necessária na hipótese das pessoas abandonarem o Estado de natureza e ingressarem no civil, o qual possui a capacidade exclusiva de tornar definitiva qualquer aquisição.143
Para Kant, o direito privado — e, nele, a propriedade — já existia no Estado de natureza, e qualquer direito que emane do poder estatal é direito público, identificando-se o direito privado com o direito natural, ou seja, com o direito provisório que regula as relações intersubjetivas no Estado de natureza, no qual os homens, sob os auspícios da justiça comutativa, cultivavam a terra, permutavam produtos, constituíam famílias e, no evento morte, transmitiam os seus haveres aos seus descendentes. Esse estado jurídico primitivo tem por vocação evoluir para o estado civil, quando se tornará peremptório com a sociedade política:
A divisão superior do direito natural não pode ser a divisão (por vezes feita) em direito natural e direito social; em lugar disso, tem que ser a divisão em direito natural e direito civil, o primeiro sendo chamado de direito privado e o segundo, de direito público, pois o Estado de natureza não se opõe à condição social, mas sim à condição civil, visto ser certamente possível haver sociedade no Estado de natureza, mas não sociedade civil (a qual garante o que é meu e teu mediante leis públicas). Esta é a razão por que o direito num Estado de natureza é chamado de direito privado.144
O jusnaturalismo católico, que se fundamenta não mais naquilo que a natureza ensinou a todos os seres animados, mas na lei revelada – a fração da ordem imposta pela mente de Deus, que se acha presente na razão do homem –, constitui o esteio da doutrina jurídico-política da Igreja Católica ao longo da história, constituindo uma das suas manifestações históricas de maior ressonância, como justificação da propriedade privada pela força do trabalho, a Encíclica Rerum Novarum, de maio de 1891, do Papa Leão XIII, na qual, abordando a questão operária, o Pontífice proclama a dignidade do trabalho e, com
143 KANT, Immanuel. Op. cit., p. 109. 144 Idem, p. 88.
67 remissão às Escrituras, refere-se à propriedade particular e pessoal como um direito natural do homem:
De fato, como é fácil de entender, a razão intrínseca do trabalho compreendido por quem exerce uma arte lucrativa, o fim imediato visado pelo trabalhador, é conquistar um bem que possuirá como próprio e como pertencendo-lhe; porque, se põe à disposição de outrem as suas forças e a sua indústria, não é, evidentemente, por outro motivo senão para conseguir com que possa prover o seu sustento e a necessidades da vida, e espera do seu trabalho, não só o direito ao salário, mas ainda um direito estrito e rigoroso para usar dele como entender. Portanto se, reduzindo as suas despesas, chegou a fazer algumas economias, e se, para assegurar a sua conservação, as emprega, por exemplo, num campo, torna-se evidente que este campo não é outra coisa senão o salário transformado: o terreno, assim adquirido, será propriedade do artista com o mesmo título que a remuneração do seu trabalho. Mas, quem não vê que é precisamente nisso que consiste o direito de propriedade mobiliária ou imobiliária? Assim, esta conversão da propriedade particular em propriedade coletiva, tão preconizada pelo socialismo, não teria outro efeito senão tornar a situação dos operários mais precária, retirando-lhes a livre disposição do seu salário e roubando-lhes, por isso mesmo, toda a esperança e toda a possibilidade de engrandecerem o seu patrimônio e melhorarem a sua situação.145
Documento da mesma extração e notável significado histórico-social é a Encíclica
Quadragesimo Anno, de 1931, do Papa Pio XI,146 enfatizando que os princípios da sociologia católica entraram aos poucos no patrimônio cultural de toda a sociedade humana e reafirmando que “a natureza ou o próprio Criador deram ao homem o direito do domínio particular, não só para que ele possa prover as necessidades próprias e da família, mas para que sirvam verdadeiramente ao seu fim os bens destinados pelo Criador a toda família humana”.147
145 XIII, LEÃO. Encíclica Rerum Novarum, Paulinas, 14ª Edição, 2004, tradução de Manuel Alves da Silva,