Já se aproxima de um truísmo, na ideologia do liberalismo,435 a sentença de que propriedade, elemento essencial da liberdade, é uma projeção da personalidade do homem sobre os bens, ainda que a afirmativa sempre desafie, quando não uma justificativa — mais a cargo dos filósofos do direito —, pelo menos uma explicação racional. O homem livre e senhor dos seus atos realiza a sua liberdade no mundo das coisas materiais, que figuram como uma extensão do domínio sobre si mesmo.
430 PRATA, Ana. Op. cit., p. 147. 431
PORTO, Walter Costa. O Voto no Brasil – Da Colônia à 6ª República. Topbooks Editora e Distribuidora de Livros, 2ª Edição, 2002, p. 108.
432 Cr. Artigos 90, 91, V; e 95, I.
433 PRATA, Ana. Op. cit., pp. 147-148; e CLAVERO, Bartolomé. Les Domaines de la Proprieté, 1789 – 1814: Propiedades y Propiedad em el Laboratorio Revulucionario, Universita’ di Firenze, Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, Quaderni Fiorentini (per la storia del pensiero giuridico moderno), 27 (1998), Giuffrè Editore Milano, p. 318.
434 “Trois choses sont nécessaires et suffisent à l’homme en société: être maître de sa personne, avoir de biens pour remplir ses besoins; pouvoir disposer pour son plus grande intérêt de sa personne et de ses biens. Tous les droits civils se réduisent donc aux droits de liberté, de propriété et de contracter.”
435
Segundo Ortega y Gasset, caraceriza o liberalismo “uma ideia radical sobre a vida; é crer que cada ser humano deve ser livre para preencher seu individual e intransferível destino.” (Cf. MACEDO, Ubiratan Borges de. Liberalismo e Justiça Social. IBRASA – Instituição Brasileira de Difusão Cultural Ltda., 1995, p. 21.)
146 Configurar-se-ia, portanto, uma relação direta, quiçá de mão dupla, entre propriedade e personalidade, ambas concebidas como direitos absolutos, em face dos quais a inação indispensável à sua efetividade (obrigação negativa) não induz uma privação por parte daqueles aos quais incumbe o cumprimento, afigurando-se essa inação, diversamente, uma condição necessária ao justo limite dos direitos de todos.436 Na acústica da doutrina clássica, Teixeira de Freitas afirma que:
O direito de propriedade é uma realização do direito de personalidade relativamente aos objectos exteriôres, de que o homem tem necessidade para sua existência e desenvolvimento. Antes dessa realização existe a simples faculdade — liberdade — de unir á personalidade os objectos exteriôres. Ainda não há direito de propriedade. O direito de propriedade começa no momento, em que a união se verifica.437
O trançado estrutural dessa afirmação deixa à mostra pelo menos três componentes teoréticos: o individualismo do mundo moderno, que dá primazia ao indivíduo em relação à sociedade e ao grupo, tendo-se em mente que na antiguidade o indivíduo, parte do todo (a sociedade), não tinha afirmação própria, figurando como uma mera abstração em face do grupo, e que, no mundo medieval, o seu reconhecimento ocorria somente em função do grupo (i); a noção de propriedade individual (particular) destacada da propriedade coletiva ou do grupo familiar, como a etapa mais jovem na arqueologia da propriedade (ii); e a noção de direito subjetivo, esteio da técnica jurídica moderna, cuja origem e evolução comporta muitas dissensões e que galvaniza os outros dois componentes e lhes dá eficácia técnica (iii).
No estudo da conexão entre o psiquismo dos povos primitivos e a inexistência da propriedade privada, aponta Hans Kelsen como um fator cultural decisivo dessa constatação a falta de consciência da noção de individualidade, considerada a completa submissão do indivíduo ao grupo, realçando que, em paralelo ao predomínio da tendência
436 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis, Edição fac-similar do Senado Federal, maio/2003, Introdução, p. LXV.
147 emotiva sobre a racional, aparece na psique do homem primitivo uma falta notável de consciência do seu, de toda experiência acabada de individualidade.
Enfatiza, por outro lado, que a noção técnica de propriedade individual, como instituição jurídica, pressupõe, além da condição econômica, uma condição psicológica muito precisa, qual seja, um mínimo de consciência do eu, que não existe num grupo submetido à figura autocrática do chefe. O homem, nesse segmento histórico, não se considera senhor sequer da sua pessoa, não se podendo esperar que cultive a ideia de sujeito titular de direitos, que implica a noção de consciência individual. Se não há consciência individual, não pode haver propriedade privada.438
Na tensão das relações sociais entre o grupo e o indivíduo, o homem começa a se desvencilhar da concepção corporativa da sociedade, filiada à ideia de uma ordem universal, na qual o homens e as coisas eram simples peças de um todo organizado, concepção que encaminhava todas as criaturas para um objetivo último, identificado pelo pensamento cristão com o próprio Criador;439 e assimila “sua capacidade de conhecer por si mesmo os objetos e, assim, dominá-los. Daí decorre a assunção de uma postura de valorização da liberdade pessoal, da autoconfiança, da privacidade e, até mesmo, da autosuficiência.”440
Ao assimilar a consciência de que existe, o homem adquire a sensação de superioridade em relação aos objetos do mundo e, sobretudo, da liberdade, base e fundamento do ser.441 Paradigma moral das sociedades moderna e contemporânea, orientando os seus padrões de conduta, o individualismo exalta o indivíduo e o entroniza no eixo da ordem social, caracterizando-se como “um poder, uma qualidade do indivíduo, com um domínio que este exerce sobre as coisas.” 442
438 KELSEN, Hans. Sociedad y Naturaleza – Una Investigación Sociológica, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1945. Tradução da edição original norteamericana Society and Nature, por Jaime Perriaux, pp. 15,25,29,33 e 445 (nota 80-a).
439 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milênio, Editora Fundação Boiteaux, 1ª Edição, 2005, p.101.
440 BRAGATO, Fernanda. Individualismo, in Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação de Vicente Paulo Barreto, Editora Usininos – RS e Editora Renovar – RJ, 2006, p. 468.
441
Descartes, com o “cogito, ergo sum”, exprime para o mundo do pensamento, de forma revolucionária e indelével, a superioridade do homem em relação a tudo o que ele pode fazer e pensar, e de cuja razão provém o conhecimento das coisas, dando impulso ao pensamento individualista.
148 A partir dessa revolução, que desliga a sociedade da realidade metafísica, o poder deixa de ser concebido na ordem objetiva das coisas para ser fundado na vontade, que, vencendo a insegurança da ordem natural, edificou a sociedade civil.443 A autonomia da vontade passa a ser o princípio informador dos direitos privados. O homem, considerado naturalmente livre, não se submete a nenhum poder terreno que não o da sua própria vontade, manifestada livremente.
Nessa interconexão teórica se coloca, outrossim, e de forma particularmente visível, a ideia de propriedade individual, na perspectiva do poder de apropriar-se das coisas, historicamente associada à célebre controvérsia teológica da ordem franciscana com o papado, no primeiro quartel do século XIV, em torno da essência do direito de propriedade e do seu efetivo significado em face da pobreza franciscana.
Discutia-se acerca do uso dos bens materiais e do acesso às suas utilidades, pelos religiosos daquela ordem, em face da observância do voto de “não possuir bens”, ao qual estavam submetidos. Um dos autores mais expressivos é Guilherme de Ockham, frade franciscano, cujo nome, de outro lado, é igualmente associado à genealogia do paradigma individualista da sociedade e do poder, ao defender a possibilidade de compreensão da sociedade numa perspectiva dissociada do corpo social como um todo, na qual os homens e as coisas não passam de partes, a partir da concepção do indivíduo, abstrato e geral, não revestido dos atributos sociais.444
Se usar e fruir das utilidades dos bens equivalesse a ser dono — a concepção firme de então identificava o domínio com os variados usos das coisas, sendo o uso e o domínio, portanto, inseparáveis —, seguir-se-ia que os religiosos eram donos de muitos bens, especialmente os consumíveis, o que atentaria contra os votos religiosos!445 Em face da polêmica, a percepção de Guilherme de Ockham era a de que tanto a propriedade de bens corpóreos como o exercício da autoridade constituem aspectos de um mesmo poder (dominium), compreendido como o conjunto de direitos sobre as coisas e as pessoas. Os bens encontravam-se à disposição de cada um e de todos; mas, como assim não ocorria
443 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milênio, Editora Fundação Boiteaux, 1ª Edição, 2005, pp. 117-119.
444 HESPANHA, António Manuel. Direito Luso-Brasileiro no Antigo Régime. Editora Fundação Boieteux, Florianópolis, 2005, pp. 33-34.
149 entre os homens, em face das dissensões provenientes do pecado — o uso dos bens, de forma comum, converteu-se em pomo de discórdia —, a apropriação individual, imprescindível à convivência pacífica, evoluiu para um preceito de direito positivo que obriga moralmente os homens sempre que for necessário. 446
Na concepção ockhamiana, o poder de apropriar-se dos bens, como domínio próprio, em caráter particular, que ingressou no mundo de forma contingencial — em face da discórdia dos homens em torno do acesso aos bens comuns existentes na natureza —, e que pertence à ordem civil, não elimina aquela forma de apropriação consubstanciada apenas no uso (e mesmo no consumo), ditada pela lei natural. Firma-se, então, a separação entre os conceitos de uso — os frades poderiam fazer uso dos bens materiais da Ordem sem atentar contra os votos de pobreza — e o de propriedade, podendo consequentemente haver uso sem propriedade.447 No impulso da polêmica teológica, surge a ideia de que “o verdadeiro domínio não consistiria num uso fáctico, material, das coisas, mas antes numa disposição subjetiva”.448
Em bula de 1323, João XXII, para o qual até mesmo no paraíso existe propriedade particular, afirmou que a propriedade (dominium) do homem sobre as suas posses não difere da propriedade assegurada por Deus sobre o universo, que Ele legou ao homem criado à Sua imagem e semelhança, sendo, portanto, um direito natural que antecede à lei humana.449 Triunfaram os franciscanos “conventuais”, que defendiam a manutenção das propriedades adquiridas pela Ordem, em face dos “espirituais”, que defendiam a renúncia às posses, para que, em face do voto de pobreza, pudessem viver o evangelho.
O terceiro componente teorético é a noção de direito subjetivo, uma das ferramentas centrais da dogmática jurídica, cuja face moderna de maior acústica jurídica e visibilidade social se expressa no direito de propriedade, nos vários regimes legais que a dinâmica do capitalismo impõe ao conceito – propriedade comercial, propriedade industrial, propriedade intelectual, propriedade empresarial etc. Ressalta a doutrina moderna que o conceito
446 DE BONI, Luiz Alberto. Ockham Guilherme, 1285 (90) – 1347, in Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação de Vicente Paulo Barreto, Editora Usininos – RS e Editora Renovar – RJ, 2006, pp. 615-616. 447
Idem, p. 616.
448 HESPANHA, António Manuel. Direito Luso-Brasileiro no Antigo Régime. Editora Fundação Boieteux, Florianópolis, 2005, p. 83.
150 unitário de propriedade, tributário da noção clássica de propriedade fundiária, cede espaço “à ideia de que não existe uma única propriedade, mas múltiplas propriedades, isto é, múltiplos regimes de propriedade em cada ordenamento jurídico”.450
Alude-se mesmo a uma multiplicidade da propriedade que, deixando de ser uma instituição única, seria “o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens,”451 se bem que, vistas as coisas com maior aproximação, todas essas manifestações proprietárias talvez não passem de uma manifestação da ductibilidade, da plasticidade do conceito de propriedade, sem prejuízo da sua unidade conceitual. Já foi dito, em passo anterior — a lição é de Castan Tobeñas —,452que o conceito de propriedade, de sentido
predominantemente objetivo, tem natureza econômico-jurídica e expressa uma relação de pertinência entre a coisa e a pessoa, sendo mais amplo que o de domínio — de sentido predominantemente subjetivo, que implica o poder, a dominação que sobre a coisa tem o titular —, posto que abarca também os bens incorpóreos.
No embrião da noção de direito subjetivo, da mesma forma, avulta o nome de Guilherme de Ockham — e de outros integrantes da escolástica tardia —, no desdobramento
do ideário da polêmica em torno do voto de pobreza, que na realidade buscava, em face daquele compromisso religioso, definir o que fosse a essência do direito de propriedade. Sustenta Ockham, opondo-se a Tomás de Aquino (entre outros liminares da alta escolástica), a respeito dos “universais”,453 que na realidade existem apenas indivíduos; não essências comuns às coisas.
450 PRATA, Ana. Op. cit., p. 186. 451
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 236.
452 TOBEÑAS, Jose Castan. Derecho Civil Español Comum y Foral, 10ª Edição, Instituto Edidorial Reus, Madrid, 1964, II, pp. 64-65.
453 Segundo a querela filosófica, os “universais” eram os atributos ou qualidades que predicam do indivíduo — gênero, espécie, qualificações (pater familias v.g.) classes de seres (ser plebeu v.g.) —, que informam as relações sociais nas quais estão integrados e por força das quais se inserem no grupo. O corpo social é a “universitas” e os homens, mesmo seres vivos, não são mais do que partes do todo. Ockham nega àqueles atributos, reducionistas da condição humana, a natureza de essência, afirmando que se trata apenas de “nomes” (e daí a expressão “nominalista”), exteriores à essência e que podem ser deixados de lado na consideração desta, do que surge à consideração o indivíduo, abstrato e geral, fora da expressão do grupo social, que não pode ser coisificado. (Cf. HESPANHA, António Manuel. Direito Luso-Brasileiro no Antigo Régime. Editora Fundação Boieteux, Florianópolis, 2005, pp. 33-35; e DUMONT, Louis. O Individualismo – Uma perspectiva antropológica da ideologia moderna. Tradução de Álvaro Cabral, Editora Rocco Ltda., Rio de Janeiro, 1985, pp. 76-77.)
151 Em conformidade (evolutiva) com esse ideário, não podem ser admitidas conclusões normativas de uma ordem ideal das coisas (dos “universais”). A lei deixa de ser uma expressão da ordem que o espírito humano descobre na natureza, uma ideia normativa da natureza, para ser entendida como a expressão do poder e da vontade do legislador; e o direito, por sua vez, deixa de ser uma relação justa entre seres sociais para tornar-se o reconhecimento social do poder do indivíduo. A natureza não produz senão indivíduos distintos e livres, cujas liberdades — seus atributos primários — são modeladas pela lei e pela convenção, que as fazem direitos subjetivos.454 Os atributos “universais” das pessoas impediam a manifestação da invidualidade. Ockham, um “nominalista”,455 que não era um jurista, passa de forma indireta a ser tido como o fundador da teoria subjetiva do direito456 na linha voluntarista, como o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica, doutrina que fornece a base de todo o direito civil.
Na escala evolutiva da noção moderna de direito subjetivo, a etapa mais tradicional era de extração jusracionalista: “Os direitos, atribuídos pela natureza a cada homem, de dar livre curso aos seus impulsos instintivos e racionais”, ligados, portanto, “... à personalidade, à sua defesa, à sua conservação, ao seu desenvolvimento.”457 Eram os direitos inatos, naturais, nascidos no Estado de natureza, porém recebidos pela sociedade civil através do contrato social, tendo sua fonte, portanto, numa ordem objetiva – antes da natureza, agora da sociedade.
Ao analisar as origens da noção de direito subjetivo, detendo-se na descrição de Hugo Grotius, em o Direito da Guerra e da Paz (início do século XVII), quando afirma que “direito é um qualidade moral que habilita uma pessoa a ter ou a fazer alguma coisa com legitimidade” (Jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid juste habendum
vel agendum), Michel Villey objeta que ela não expressa uma definição clara e precisa —
454 VILLEY, Michel. Les origines de la notion de droit subjectif. Archives de Philosophie du Droit – Déontologie et Discipline Professionnelle, Éditions du Recueil Sirey, Paris, 1953-1954, p. 183.
455 Isto é, “na realidade extramental, só existem seres singulares, entendendo-se como singular aquilo que é numericamente um só e não muitos e que não possui a capacidade de ser signo de muitos”. (Cf. DE BONI, Luiz Alberto. Ockham Guilherme, 1285 (90) – 1347, in Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação de Vicente Paulo Barreto, Editora Usininos – RS e Editora Renovar – RJ, 2006, p. 615.)
456 DUMONT, Louis. O Individualismo – Uma perspectiva antropológica da ideologia moderna. Tradução de Álvaro Cabral, Editora Rocco Ltda., Rio de Janeiro, 1985, pp. 78-79; e SKINNER, Quentin. As Fundações do Pensamento Político Moderno, Companhia das Letras, 2003, p. 452.
457 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milênio, Editora Fundação Boiteaux, 1ª Edição, 2005, p. 306.
152 Grotius dera à palavra jus um sentido excessivamente amplo; e, por outro lado, um direito é sempre uma contrapartida de uma obrigação —, mas que ganhou celebridade por dois séculos e constituiu a inspiração de toda escola de direito natural.458
A concepção de Ockham, ao permitir o deslocamento do fundamento do direito subjetivo para o poder da vontade, “dá uma volta completa à própria noção de ‘direito natural’, equiparando-o, num sentido, a direito estabelecido (posto) por Deus nas Escrituras (...); e noutro, às consequências que decorrem racionalmente de uma convenção (i.é., de um acordo de vontades) entre os homens ou de uma regra jurídica positiva ...”459
É notável que uma polêmica de natureza teológica, em princípio circunscrita a um aspecto localizado da vida das ordens religiosas medievais, tenha (paradoxalmente) levado a causar consequências tão profundas e indeléveis para o discurso dos homens com as coisas e na respectiva regulamentação jurídica ao longo dos séculos, levando à concepção de domínio como “afirmação de uma vontade dos sujeitos sobre as coisas,”460 em cuja raiz está a ideia do homem livre e senhor de si mesmo, das suas ações, cuja liberdade se realiza pela projeção no mundo exterior dos bens. “O domínio sobre as coisas aparece como um prolongamento do domínio sobre si próprio, o ter torna-se num mero acto de vontade do sujeito que se afirma como dono de uma coisa, a propriedade é um outro nome da liberdade, desse poder expansivo da afirmação subjetiva.”461
A relação compartilhada entre o homem e as coisas materiais, mesmo submetida a reformulações teóricas — para ser vista a propriedade, v.g., como um momento essencial da liberdade individual —, não deixa de trair um componente “ancestral” das sociedades primitivas, nas suas relações com os bens pessoais, geralmente feitos manualmente e utilizados pessoalmente pelo dono — roupas, mitos, armas, ferramentas —, tratados como extensão da sua pessoa, algo assimilado ao ego, e queimados ou enterrados com o defunto.462
458 VILLEY, Michel. Les origines de la notion de droit subjectif. Archives de Philosophie du Droit – Déontologie et Discipline Professionnelle, Éditions du Recueil Sirey, Paris, 1953-1954, pp. 163-164.
459 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Europeia – Síntese de um Milênio, Editora Fundação Boiteaux, 1ª Edição, 2005, p. 311.
460
HESPANHA, António Manuel. Direito Luso-Brasileiro no Antigo Régime. Editora Fundação Boieteux, Florianópolis, 2005, p. 83.
461 Idem, p. 84.
153 Ao tornar-se hegemônica na Europa ocidental, no século XVII, a ideia normativa de natureza — existiria uma lei da natureza que é racional, imutável e transcendente às leis positivas —, da qual um dos aspectos residia na inviolabilidade da propriedade privada, o conceito de propriedade experimenta um giro revolucionário, para abranger no seu objeto não somente os bens materiais, as posses físicas das pessoas, conforme o recorte clássico, mas também tudo o que por direito natural o indivíduo pudesse reivindicar como seu, numa derivação do conceito medieval do suum463 — tudo aquilo que fosse imanente ao homem como tal, envolvendo também o direito a vida e à liberdade, numa zona de exclusão da autoridade do Estado.464 Têm papel coadjuvante — se não decisivo — nessa mutação as lutas então travadas pelo parlamento contra a coroa britânica, notadamente em derredor da cobrança de impostos sem o consentimento do parlamento.
A noção de propriedade envolvendo a vida e a liberdade é enriquecida com a noção de coisas inalienáveis, aquelas que, pertencendo tão essencialmente a um homem, não poderiam pertencer a outro, como a vida, a liberdade, a honra, a integridade física, como características da personalidade, abençoadas pela lei da natureza. A liberdade é entendida como uma “propriedade” inalienável, perspectiva na qual Hugo Grotius negava às pessoas o direito de abrir mão da sua liberdade, para se colocar em regime de servidão.465
Essa ideia, no ambiente político inglês do século XVII, de conflitos entre o parlamento e a coroa, levou a que se falasse em direito inato, referindo-se ao patrimônio — que não poderia ser tributado sem representação —, que poderia ser reivindicado pelo homem, pelo fato de ter nascido numa família (direito de herança) e, por extensão, pelo fato de ser humano. Nesse ambiente, de nascimento das ideias modernas de liberdade, a propriedade passa a ser considerada como tudo aquilo que é próprio, “a soma total dos direitos às posses, assim como os direitos pessoais dos quais o homem é dotado pela