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Quanto aos conceitos constitucionais e, voltados à análise tributária, embora seus termos constem no Texto Maior, eles não são definidos na seara constitucional, causando a impressão de que “as referências terminológicas surgem como se unívocas fossem suas significações”211. Ocorre que, “se, de um lado, essa univocidade não existe, é necessário reconhecer, de outro, que tais referências limitam as possibilidades interpretativas”212, como bem adverte PAULO AYRES BARRETO.
Não há dúvidas de que o legislador infraconstitucional não pode estabelecer ilimitadamente o conteúdo semântico dos signos e encontra seus lindes nos próprios signos do Texto Constitucional, pois “[...] cada conceito jurídico ou cada enunciado normativo tem um campo de irradiação semântica”213. Isso está em consonância com a racionalidade do sistema, já que não faria sentido tanto cuidado despendido com a discriminação das competências, se o legislador infraconstitucional pudesse agir de acordo com sua conveniência.
Assim, saber se a “comunicação” e as “telecomunicações” tributáveis englobam mensagens unilaterais ou bilaterais, se envolvem a informação ou canal etc., ou requerem algo mais, isso depende da análise a partir dos vocábulos na Constituição.
211 BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 34.
212 Ibidem, p. 34.
VI.1. Os termos comunicação, informação e telecomunicações na CR/88
Nas páginas precedentes foram expostos os conceitos de comunicação e telecomunicação do ponto de vista de outras Ciências. As definições usadas foram as da Linguística e nelas nos suportamos fundamentalmente, pois esclarecem o alcance do termo comunicação quando colocados diante das definições constitucionais e legais.Certamente o constituinte poderia ter realizado outros recortes para a definição dos seus conceitos – o direito pode construir suas próprias realidades – mas não foi o que aconteceu nesse caso. Todos eles caminham para os sentidos do processo comunicacional, ou partem dele, já conformando um primeiro limite à imposição tributária.
Na Magna Carta, o termo comunicação recebeu especial tratamento, principalmente quando o legislador quis preservar a comunicação no sentido de informação e expressão, ou seja, “[...] no qual se encartam as informações, as manifestações de idéias e pensamentos em geral, por palavras, gestos e por qualquer outro meio, ainda que se trate de transmissão apenas unilateral”214. Assim consta no título que trata “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”, o qual determina:
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença [...].
Esse ponto abrange tanto o direito de ter acesso aos conteúdos das mensagens, como o de agir como enunciador das informações. É uma forma de garantir sua liberdade de pensamento (art. 5º, IV). Porém, cabe breve digressão, havendo que se observar os limites estabelecidos pela própria Constituição da República, pois essa liberdade vai até o ponto em que permaneçam invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas215, bem como seja mantido o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas216, entre outros217. Atualmente, diante da evolução dos
214 MACHADO, Hugo de Brito. Tributação na Internet. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.).
Tributação na Internet. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais/Centro de Extensão Universitária, 2001, p. 87. 215 Inciso X, do art. 5º da CR/88.
216 Inciso XII, do art. 5º da CR/88 que continua: “[...] salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
meios de comunicação, “A sociedade da informação [...] busca um equilíbrio entre a prestação das notícias e a reserva da vida privada”218.
O Diploma de 88 ainda, no título que cuida da Ordem Social (VIII), dispensa capítulo à comunicação social, garantindo pelo artigo 220, que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição. Seu parágrafo primeiro complementa a ideia preceituando que nenhuma lei conterá dispositivo que possa causar embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e CELSO RIBEIRO BASTOS219 informam que o §1º reforça o disposto no caput do art. 220: “[…] O constituinte, ao declarar que ‘nenhuma lei’ pode embaraçar a ‘plena liberdade de expressão’, eliminou, definitivamente, qualquer dúvida a respeito desta liberdade”220.
O que se pretende assegurar é o direito à informação, bem como o de informar, e ainda há os parágrafos 5º e 6º do art. 220, dispondo respectivamente que “os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio” e que “a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade”. Há mais enunciados seguindo essa linha221, que cuidam diretamente da comunicação-resultado, 217 O termo “informação” consta expressamente no inciso XIV, assegurando a todos seu acesso, resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
218 LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade da correspondência na internet. In: Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. 2.ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 513.
219 BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 v. 8. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 887.
220 Continua: “Referiu-se, todavia, às exceções constitucionais. A primeira delas diz respeito ao artigo 5º, inciso IV, assim redigido: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado a anonimato’. Se, de um lado é garantida a liberdade plena, sendo, pois, neste particular, reprodução do §1º, de outro lado, o anonimato é proibido, com o que todos os meios de comunicação não podem se esconder atrás do anonimato, que não deve, todavia ser confundido com o sigilo de fontes, este sim preservável. O inciso V (‘é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização de ano material, moral ou à imagem’) […] está regulado na Lei 5.250/95. […] O inciso X do artigo 5º, por outro lado, tem a seguinte dicção: ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de a advocacia e a sua violação’. E continua na mesma linha de liberdade com responsabilidade, que deve orientar o trabalho de imprensa. É de se lembrar que não é permitido à imprensa agredir a honra e imagem das pessoas, não sendo possível, a não ser em questões públicas, desvendar a intimidade da vida privada de qualquer cidadão. O inciso XIII (‘é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’) não permite restrição ao exercício do jornalista, visto que torna livre qualquer profissão, ofício ou trabalho, condicionado apenas à capacitação profissional definida em lei. Por fim, o inciso XIV garante o sigilo de fonte o que é imprescindível para a liberdade de imprensa, estando assim redigido: (‘é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional’)”. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, cit., p. 887-880.
221 “Art. 222 – A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002). § 1º – Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão
cujo intuito é garantir sua propagação e permitir o acesso de todos às mensagens. Portanto, o sentido que deve ser atribuído ao vocábulo “comunicação” nesses casos é de direito à informação, bem como direito de informar-se, cujo canal utilizado é de via única, contemplando as radiodifusões de sons e imagens.
Quanto às telecomunicações na CR e, em consonância com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8 de 15 de agosto de 1995, em seu art. 21, inciso XI222 cuidou de prescrever os caminhos para a prestação dos serviços de telecomunicações por terceiros, determinando a criação de um órgão regulador e de lei para dispor sobre a organização dos serviços, o que foi efetivado, respectivamente, pela Anatel e por meio da Lei Geral de Telecomunicações. Essa Emenda Constitucional também alterou o inciso XII223 do artigo 21, separando os serviços de radiodifusão dos serviços telecomunicações. O artigo 22, originariamente, já estabelecia competência privativa à União para legislar sobre: “[...] IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão, restando proibido aos Estados, Municípios e Distrito Federal realizar essa atividade”.
Portanto, as referências constitucionais ao termo comunicação são notoriamente voltadas à comunicação de massa, mais especificamente ao seu resultado. Para o vocábulo telecomunicações o foco está na privatização do serviço público, mas sob forte vigilância estatal, por meio dos órgãos regulamentares.
Ainda cabe analisar a palavra comunicação presente no Capítulo que cuida do Sistema Tributário Nacional, que sofre a incidência do ICMS, mas ele terá seus contornos delimitados em Capítulo posterior que cuidará desse imposto.
sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002). § 2º – A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002). § 3º – Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002). [...] Art. 224 – Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei”. 222 “Art. 21 – Compete à União: [...] XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; [...]”.
223 “Art. 21 – Compete à União: [...] XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; [...]”.