Çok Taraflı Bir İlişki Olması

KÖİ projelerinde ihtiyaç sahibi idare ve proje kapsamında gerekli izinleri verecek idarelerden oluşan kamu kesimi, ihaleyi kazanan ve hizmetleri sunacak olan ‘özel amaçlı şirket’ olarak kurulan proje şirketi, proje şirketinin tesislerin inşası, mal ve hizmet alımları için sözleşme ilişkisi içerisine gireceği inşaat ve tedarik şirketleri ile alt işverenleri, proje şirketinin tesislerin yapımı için gerekli finansmanı

128 _{HM Treasury, Infrastructure Procurement: Delivering Long-Term Value, London, 2008,}

(Procurement), s. 13-14.

129 _{EVREN, s. 533; UZ, PPP, s. 1174.}

130 _{EC, Green Paper, s. 3; BING Li/AKINTOYE Akintola, “An Overview of Public-Private}

Partnership”, Public-Private Partnerships: Managing Risks and Opportunities, edt. Akintola AKINTOYE/Matthias BECK/Cliff HARDCASTLE, Oxford: Blackwell Science, 2003, ss. 3-30, s. 6.

131

46

sağlayacağı kreditörler, idareye veya proje şirketine destek olmak için

görevlendirilen danışmanlar, sigorta şirketleri, hizmetten yararlananlar ve kamu-özel işbirliği birimi gibi çok sayıda aktör sürece dâhil olmaktadır. İhtiyaç sahibi olan sözleşmeci idare ile proje şirketi arasında temel sözleşme olan uygulama sözleşmesi imzalanmakta, diğer kişi, kurum ve kuruluşlarla ise uydu sözleşmeler imzalanmakta ve böylece KÖİ ilişkisi geniş bir sözleşmeler ağı oluşturarak karmaşık bir ilişki haline gelmektedir.

a. Proje şirketi

KÖİ projelerinde istekliler ihale öncesinde şirket kurma taahhüdünde

bulunmakta ve ihaleyi kazanan istekli, projenin gerçekleştirilmesinden sorumlu olan ve idarece verilen imtiyazın yasal sahibi konumunda bulunan132

proje şirketini (özel amaçlı şirket- special purpose vehicle) kurmaktadır133_{. KÖİ projesinin başarılı} olabilmesi için somut projenin gerçekleştirilmesi bakımından gerekli beceri ve yeteneklere sahip bir proje şirketinin kurulması gerekli olup134

proje şirketi

132 _{ALSHAWI Mustafa, Concept and Background to Public Private Partnership (PPP)/ Private}

Finance Initiative (PFI) UK Experience, 2009, s. 4.

133

“İhale uhdesinde kalan İstekli’nin ön yeterlik değerlendirmesi başvurusunda sunduğu şirket kurma

taahhütnamesi doğrultusunda İdare ile sözleşmeyi imzalamak üzere bir özel amaçlı şirket kurması gerekmektedir. Yönetmelik kapsamında yükleniciye ilişkin olarak belirtilen iş ve yükümlülükler ile Sözleşme kapsamında Şirket’e ilişkin olarak belirtilen iş ve yükümlülüklerden işbu özel amaçlı şirket sorumlu olacaktır.

“İhale uhdesinde kalan İstekli’nin bir iş ortaklığı olması durumunda bu özel amaçlı şirket iş ortakları tarafından kurulacaktır. İş ortaklıkları tarafından yapılan ön yeterlik değerlendirmesi başvurularında sunulan iş ortaklığı beyannamesinin hükümleri mahfuzdur.” TC Sağlık Bakanlığı, Kamu-Özel İşbirliği Modeli ile … Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine İlişkin ine Ait Genel Şartname, s. 34.

134 _{GOMEZ Christy/GAMBO Muhammad, “Evaluation of Special Purpose Vehicle Organisation}

Skill Sets Taxonomy for Effective Public-Private Partnership Infrastructure Project Delivery”,

47

vasıtasıyla KÖİ projesi ayrı bir hukuki yapı olarak korunmakta ve projeyle ilgili olmayan durumların, proje şirketini etkilememesi sağlanmaktadır135

.

Proje şirketi, mevzuatta özel bir düzenleme olmadığı takdirde, birden fazla kişinin/şirketin bir araya gelmesiyle konsorsiyum, joint venture gibi adi şirket olarak veya sermaye şirketi olarak kurulabilmektedir136

. Uygulamada sorumluluğu sınırlı tutmak amacıyla genellikle sermaye şirketi kurulması tercih edilmekte olup137 istekliler adi şirket kurmakta, ihaleyi kazanmaları halinde bu şirketi sermaye şirketine dönüştürmektedirler138

.

Şirket tiplerinin sermayeye katılmalı ortak girişimlere elverişliliği incelendiğinde, ortak girişimlerin limited şirket veya anonim şirket olarak yapılanmaya elverişli oldukları görülmektedir. Limited şirketlerin sınırlı sorumluluğunu zayıflatan kamu borçlarından dolayı kişisel sorumluluk ilkesi, şirketin kurumsal ve şeffaf bir örgütlenme yapısına sahip olmaması ve sürekli finansman gerektiren bir ekonomik faaliyet söz konusu olduğunda sermaye

135 _{YESCOMBE, PPP, s. 109.}

136 _{Hukukumuzda, özel amaçlı şirketin anonim şirket statüsünde olmasını gerekli kılan düzenleme}

örneğine de, sermaye şirketi statüsünde olmasını yeterli gören düzenleme örneğine de rastlandığı gibi, şirketin statüsü konusunda düzenleme yapmaksızın sadece şirket kurulmasını zorunlu kılan düzenleme örneğine de rastlanmaktadır. 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (6428 sayılı Yasa) m.1/2-o ve 6428 Uygulama Yönetmeliği m. 4/1-y uyarınca özel amaçlı şirket, “ihale sonucunda idare ile imzalanacak sözleşmenin tarafı olan,

faaliyet alanı sözleşme konusu ile sınırlı bulunan ve üzerine ihale bırakılan yüklenici tarafından kurulan anonim şirketi” ifade eder. Ayrıca 6428 Uygulama Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca “Yapım işleri ihalesi sonuçlandıktan sonra, sözleşme imzalanmadan önce yükleniciler tarafından ayrı ve yeni bir özel amaçlı anonim şirket kurulması şarttır…”

EÖT Yönetmeliği m. 4/1-22 uyarınca özel amaçlı şirket, “652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve

bu Yönetmelik hükümleri uyarınca imzalanacak sözleşmenin tarafı olmak ve sözleşme hükümlerini ifa etmek üzere, faaliyet konusu sadece sözleşme konusu ile sınırlı olmak kaydıyla, ihale üzerine bırakılan birden fazla gerçek kişi, özel hukuk tüzel kişisi veya bunlardan müteşekkil ortak girişimlerce Türk hukukuna göre kurulan sermaye şirketini” ifade eder. 3996 Uygulama Kararı m. 17 uyarınca “Görevlendirme kararı verilen isteklinin görevlendirilmesini müteakip, her YİD projesi için ayrı bir şirket kurulur. Bu şirketin ana sözleşmesinde YİD projesi, faaliyet konusu olarak belirtilir.”

137 _{KARAHANOĞULLARI, Mali Değerlendirme, s.101; KEŞLİ, s. 378.} 138

48

piyasasına özgü finansman yöntemlerinden yararlanamaması dikkate alındığında limited şirketlerin ortak girişim için elverişli bir yapı oluşturmadığı görülmektedir. Öte yandan, ortak girişimleri çevreleyen risklerle mücadele etmeyi kolaylaştıran bir yapıya sahip olan ve pay sahiplerinin sınırlı sorumluluk bakımından hukuki

konumunu daha fazla güvenceye alan anonim şirketler139_{, sermayeye katılmalı ortak} girişimler açısından en elverişli şirket tipidir140

.

Stratejik konularda141 KÖİ yapılması halinde idarenin proje şirketinin yapısı içerisinde yer alması ve bazı konularda altın hisse sahibi olması gerektiği

savunulmakla birlikte, devletin imtiyazlı hisse sahibi olmasının KÖİ’ye olan katılımı azaltabileceği ve ihale sürecini etkileyebileceği de dikkate alınarak stratejik alanların hassasiyetle tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir142.

b. Kamu kesimi

KÖİ projelerinde yer alabilecek birçok kurum ve kuruluş bulunmaktadır. KÖİ projelerinde her şeyden önce ihtiyaç sahibi ve sözleşmeci olan idare yer almaktadır. Ayrıca, Hazine ve gerekli izinleri verecek idareler ile birlikte somut KÖİ projesinin

139 _{Anonim ortaklıklarda, alacaklılar yalnızca ortaklığın malvarlığına başvurabildiğinden, ortaklığın}

alacaklılara karşı sorumluluğu bütün malvarlığıyla ve sınırsız olmakla birlikte, ortaklığın malvarlığı sınırlı olduğundan sınırlı sorumluluk ilkesi olduğu kabul edilmektedir. KIRCA/ŞEHİRALİ ÇELİK/MANAVGAT, s. 104.

140

ALTAY Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Sermayeye Katılmalı Ortak

Girişimler, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2009, (Ortak Girişim), s. 158-159, 188. Ortaklık tiplerinin

sermayeye katılmalı ortak girişimlere elverişliliğine ilişkin ayrıntılı inceleme için bkz. s. 142-188.

141 _{Stratejik konu, fonksiyonu, etkileri ve konumu bakımından toplum için hayati öneme sahip olan}

konuları ifade etmektedir. BAYTAN İlhan, Özelleştirme Hukuku ve Uygulamaları, 2. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2009. Ekonomik, güvenlik, jeopolitik açıdan devletin üstün çıkarları ile doğrudan ilgili olan, işlememesi veya kötü işlemesi halinde devletin zor durumda kalacağı faaliyetler, stratejik faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. YASİN Melikşah, Uygulama ve Yargı Kararları

Işığında Özelleştirmenin Hukuki Rejimi, 2. Bası, İstanbul: Betaş, 2007, s. 42. Anayasa Mahkemesi

de elektrik üretim, iletim ve dağıtım faaliyetleri ile telekomünikasyon faaliyetlerini güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden sakınca doğurabilecek faaliyetler olmaları dolayısıyla stratejik olarak nitelendirmiştir. Anayasa Mahkemesi, 07.07.1994, E.1994/49- K.1994/45-1. RG; 10.09.1994, sayı: 22047.

142

49

tabi olduğu mevzuat uyarınca sürece dâhil olacak idareler projenin kamu kesimi tarafını oluşturmaktadır.

İlgili mevzuat incelendiğinde, bağımsız idari otoriteler (5710 sayılı Yasa m.3/1-d, 4054 m.7/2143), Bakanlar Kurulu (3996 uygulama kararı m. 41/1; 3096 m.3/1), Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (ÇED Yönetmeliği m. 9), Danıştay, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (5335 m.33/1), Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (3096 sayılı Yasa m.3/1, 3/2), Hazine Müsteşarlığı (3996 Uygulama Kararı m.46/1-b), İçişleri Bakanlığı (3152 m.11, 15), Kalkınma Bakanlığı (641 sayılı KHK m.13; ayrıca DPT’ye yapılan atıflar dolayısıyla 3096 m.3/1, 4283 m.3/3), Karayolları Genel Müdürlüğü (6001 m.4/1), mahalli idareler (5393 m.18/1-j; 5302 m.10/1-i), Maliye Bakanlığı (3996 Uygulama Kararı m.46/1-c, 351 m.20/8), Milli Eğitim Bakanlığı (652 sayılı KHK m.23/3), Milli Emlak Genel Müdürlüğü (178 sayılı KHK m.13), Özelleştirme İdaresi Başkanlığı/Özelleştirme Yüksek Kurulu (4046 sayılı Yasa m.3/2-c, 4), Sağlık Bakanlığı (6428 m. 2/1), Sayıştay, TBMM (6085 m.4 ve 45), Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı (655 sayılı KHK m.15/1), Yatırım Ortamını İyileştirme Koordinasyon Kurulu (2016/1 sayılı Bakanlar Kurulu Prensip Kararı), Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu (351 sayılı Yasa

143

Rekabet Kurumu’nun KÖİ proje sürecindeki konumu tartışmalıdır. Rekabet Kurumu’ndan izin alınmasının gerekli olması için mülkiyeti özel sektöre devredilecek bir varlık veya tesisin bulunması gerektiği, yeni tesislerin yapımı veya mevcut tesislerin Özelleştirme Yüksek Kurulu dışındaki kamu karar organlarınca özel sektör katılımına açılması işlemlerinin rekabet mevzuatına tabi olmadığı savunulmaktadır. EMEK Uğur, “YİD Modeli ile Yaptırılacak Üçüncü Havalimanı İhalesinden Sonra

Rekabet Kurulu’ndan Görüş ve/veya Ön İzin Alınması Gerekli Midir?”

http://uemek.blogspot.com.tr/2012/11/yid-modeli-ile-yaptrlacak-ucuncu.html. Öte yandan, her ne

kadar 2013/2 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’de, tesis inşasını gerektiren projelerin Kurum denetimine tabi olmasına ilişkin açık bir düzenleme olmasa da, proje sürecini yönetecek idarelerin rekabete ilişkin hususları gözden kaçırmalarına engel olmak açısından Rekabet Kurumu’nun sürece katılmasında yarar olduğu da savunulmaktadır. EVREN, s. 120.

50

m.20/6), Yüksek Planlama Kurulu (3996 m.4/3, 351 sayılı Yasa m.20/7) KÖİ projelerinde yer alabilmektedirler.

c. Kreditörler

KÖİ projelerinde taraflardan biri de mali kaynaklarını projede riske eden kreditörler/finansörler olmaktadır. Nitekim ülkemizdeki proje finansmanlarında da kamu kurumları ile özel sektör girişimcisi arasında imzalanan uygulama sözleşmesi yanında, finansörlerle de bir ‘direk anlaşma’ ya da ‘garanti mektubu/anlaşması’ imzalanmasının örnekleri görülmekte, sonuçta üçlü bir ortaklık ilişkisi doğmaktadır. Ayrıca, finansörlerin ‘step-in’ denilen, “projeye müdahil olma, sözleşmeyi imzalayan proje şirketinin başarısızlığı, temerrüde düşmesi vb hallerinde yeni bir şirketi aynı projeyi yürütmek üzere görevlendirebilme” anlamına gelen müdahale hakkının144

da, finansörlerin KÖİ modelinde resmi bir taraf olduğunu tescillediği belirtilmektedir145

. KÖİ projelerinde finansman, proje şirketinin öz sermayesi ile kreditörlerden aldığı borçlarla sağlanmaktadır. Öz sermaye, proje şirketinin belirli hisse payına sahip olan ve hizmetin sunulmasında yer alacak firmaların getirdikleri ana sermayedir. Bu firmaların hak ve yükümlülükleri ‘Hissedar Sözleşmesi’

(Shareholder Agreement) ile düzenlenmektedir. Diğer taraftan, proje şirketine borç

veren yatırımcılar ise finans kuruluşları (kreditörler) olmaktadır. Kreditörler ile proje şirketi arasında tarafların hak ve sorumluluklarının düzenlendiği “Finansman

Anlaşması” yapılmaktadır. Kreditörlerin, verdikleri kredilerin geri dönüşünün olacağından emin olmak için, projenin borç ödeme yeterliliğini ölçmek amacıyla,

144 _{Müdahale hakkına ilişkin ayrıntılı inceleme için bkz. Üçüncü Bölüm, I., F.} 145

51

sözleşmenin imzalanmasından önce değerleme çalışması (due diligence)

kapsamında proje hakkında gerekli denetimleri ve incelemeleri yapmaları, sözleşme aşamasında karşılaşılabilecek sorunları azaltmaktadır146_{. Ayrıca kreditörlere}

tanınması mümkün müdahale yetkisi projenin uygulanması aşamasında risklerin yönetilmesi ve ödemelerin yapılması açısından önemli rol oynamaktadır.

d. Danışmanlar

KÖİ projeleri, uzmanlık gerektiren alanlarda yapıldığı için, hem idarelerin hem de proje şirketinin sürecin çeşitli aşamalarında dışarıdan danışmanlık hizmeti alması söz konusu olabilmektedir.

İdareler, yapılacak işlerle ilgili olarak araştırma-geliştirme, plan, yazılım geliştirme, tasarım, proje yapımı ve uygulama, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje hazırlanması, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı hazırlanması, ÇED raporu hazırlanması, ön fizibilite raporu hazırlanması, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, teknolojik, mali, hukuki ve benzeri konularda danışmanlık hizmeti alabilmektedirler147

.

Proje şirketinin başarılı olabilmesi için hukuk ve sözleşme bilgisinin yeterli olması, paranın karşılığı değerlendirmesi yapabilmesi, sunulacak hizmetler için gerekli teknik özellikleri ve standartları belirleyebilmesi, müzakere ve tahkim konularında deneyimli olması, proje işletim becerilerinin iyi olması, iletişim ve koordinasyon becerilerinin gelişmiş olması, performans denetimi için uygun ölçütleri belirleyerek gerekli denetim mekanizmasını geliştirebilmesi, teknik ve operasyonel

146 _{NAO, s. 13.}

147

52

gelişim becerilerinin yüksek olması ve paydaşlar arası ilişkileri iyi yürütebilmesi gibi özelliklerinin bulunması gerekmektedir148_{. Bu çerçevede, belirlenen özelliklerin bir} kısmını sağlayabilmek için proje şirketinin de değişik aşamalarda alanında uzman danışmanlardan yararlanması gerekebilmektedir.

e. Kamu-Özel İşbirliği Birimi

KÖİ birimi149_{, KÖİ konusu işi geliştirmek için tekliflerin nasıl takip edileceği} konusunda rehberlik sağlama, taraflar arasında koordinasyonu sağlama,

araştırmacılar ile özel sektör arasında iletişim sağlayarak gelişime katkıda bulunma, teknolojik araştırmalar ve piyasa değerlendirmeleri yapma gibi işlevleri yerine getirmektedir150. Ayrıca, projenin yapılabilirliğinin araştırılması, sözleşme dokümanlarının hazırlanması, bütçe hesaplamalarının yapılması, sözleşmenin uygulanması ve denetimi gibi uzmanlık gerektiren unsurlar konusunda görev almaktadır.

KÖİ projelerinde tasarım, finansman, yapım, bakım, işletme gibi unsurlar birlikte ihale edildiğinden, her bir unsurun özellik ve gerekliliklerinin

belirlenmesinin zaman ve harcama yapmayı gerektirmesi, projelerin hazırlık süreçlerinin uzun ve masraflı olmasına neden olmaktadır. KÖİ projelerinin en iyi şekilde yönetilmeleri ve bu sayede kamu yararının sağlanması için uzmanlaşmanın sağlanması gerekmektedir. Bu noktada ülkeler ya özel ve bağımsız bir KÖİ biriminin kurulması, ya ilgili Bakanlık veya sözleşmeci idare bünyesinde bir KÖİ birimi kurulması ya da kamu ve özel sektör temsilcilerinin yer aldığı özerk bir birim

148 _{GOMEZ /GAMBO, s. 155.}

149 _{Ayrıntılı inceleme için bkz. Üçüncü Bölüm, I., A.} 150

53

kurulması yoluna gidebilmektedirler151_{. KÖİ biriminin örgütlenme tarzında ülkenin} siyasi, sosyal ve ekonomik koşulları etkili olup152

kurulan KÖİ birimi de projelerde yer alan bir taraf olarak kabul edilmektedir.