Kamu hizmetlerinin, idareden alınan bir ‘izin’ ile yürütülmesi durumunda statüter bir ilişkinin varlığından söz edilmektedir. Kamu hizmeti olarak kabul edilen bir faaliyet, yasa ile idare lehine bir tekel konusu yapılmamış ise, özel hukuk kişileri tarafından üstlenilip yürütülmesi mümkün olup, özel hukuk kişilerinin faaliyeti yerine getirebilmeleri için idareden bir ‘izin’ almaları gerekmektedir. Türkiye’de ilk ve orta dereceli özel öğretim kurumları, özel hastaneler, belediye sınırları içinde toplu taşımacılık ruhsat modeliyle yapılan hizmetlerdir413
.
Ruhsat yöntemiyle bir kamu hizmetinin gördürülmesi durumunda, idarelerin
ex-ante ve ex-post denetim yapmaları söz konusu olmaktadır. Ex-ante denetim,
ruhsat başvurusunun değerlendirilmesi esnasında, talebin önceden belirlenmiş koşulları sağlayıp sağlamadığının saptanmasında söz konusu olmaktadır. Ex-post denetim ise ruhsat verildikten sonra, kamu hizmetinin ruhsat koşullarına ve hizmetin
412
“Özel yönetim biçimiyle yürütülmeye elverişli olan kamu faaliyet ve hizmetlerinin, özel teşebbüse gördürülebilmesi ise bunun kanunlarda öngörülmüş bulunmasına bağlıdır; yürütme ve idare kendiliğinden bu yolu seçemez ve dilediği yöntemi kullanamaz.” Anayasa Mahkemesi, 07.05.2002, E.2000/17- K.2002/46. RG; 26.03.2003, sayı: 25060.
413 GÜNDAY, s. 362; ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul: Alfa Yayınları, 2002,
133
gereklerine uygun yürütülüp yürütülmediğinin denetlenmesidir. Ruhsat yöntemiyle yürütülen faaliyetler üzerinde idarenin denetim yetkisi, söz konusu hizmetin ‘virtüel kamu hizmeti’ sayılıp sayılmamasına göre değişiklik göstermekte, virtüel kamu hizmeti söz konusu olduğunda faaliyetin her noktasını ve anını etkileyen içsel bir denetim yapılırken, aksi takdirde dışsal bir kolluk denetimi gündeme gelmektedir414.
Ruhsat modelinde bir özel hukuk tüzel kişisinin bir kamu hizmetini yürütmekle görevlendirilebilmesi için, bizzat bu tüzel kişinin talebinin bulunması gerekmektedir. Bu isteğe binaen idare, tüzel kişinin kamu hizmetini yürütmekle görevlendirilmesi için bir ruhsat veya lisans düzenler415
. Bu esnada idarenin ex-ante denetimi söz konusu olmaktadır. Örneğin sağlık hizmetinin ruhsat usulüyle özel hukuk kişilerince yürütülebilmesi için, öncelikle mevzuat uyarınca idarenin yürütmekle yükümlü olduğu sağlık hizmetinin kapsamında yer alması, ruhsat usulüne izin veren ve yürütülmesine ilişkin kuralları koyan bir mevzuat hükmünün bulunması, yeterlik standartlarının sağlanması gerekmekte; bu şartları sağlayan kişinin idareye yaptığı başvurunun belirli bir değerlendirme süzgecinden geçmesi sonucunda yeterli olduğuna kanaat getirilirse ruhsat verilerek kişi
yetkilendirilmektedir416.
Ülkemizde ruhsat yönteminden, hem kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesinde, hem de Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi için özel hukuk kişilerinin
414 ÖZAY, Günışığında Yönetim, s. 252.
415 GÖZLER/KAPLAN, s. 556. Özel hukuk tüzel kişisinin talebi ruhsat veya lisans düzenlenmesi için
ön koşul olsa da bu işlem bir sözleşme değil tek taraflı bir işlem olup sadece idarenin iradesiyle teşekkül etmektedir.
416
134
yetkilendirilmesinde yararlanılmaktadır417. Maden Kanunu’na göre verilen işletme ruhsat ve imtiyazları, bir kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesini özel kişilere devreden işlemler olmayıp, kişilere, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan bir doğal zenginlikten yararlanma izni veren idari işlem ve sözleşmelerdir418. 6309 sayılı Maden Kanunu’nun 62 ve 63. maddeleri uyarınca yer altı ve yer üstü kaynakları idari sözleşme niteliğinde olan işletme hakkının devri sözleşmelerine konu oluyorken 6309 sayılı Yasa’yı yürürlükten kaldıran 3212 sayılı Maden Kanunu işletme hakkının devri modelinden vazgeçerek ruhsat yöntemini benimsemiştir. Diğer yer altı ve yer üstü kaynaklarından petrol ve doğal gazın işletme hakları için ise 6326 sayılı Petrol Kanunu uyarınca ruhsat verilmektedir.
Doktrinde kimi yazarlar ruhsat yönteminde idarenin kolluk yetkisini
kullanmasının söz konusu olduğunu, ruhsat usulünün kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin bir yöntemi olarak kabul edilemeyeceğini savunmaktadırlar419
. Ancak ‘ruhsat’ kavramı hem kolluk faaliyetlerinin yerine getirilmesinde bir yöntem olarak hem de kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemi olarak kullanılmaktadır. Nitekim, bir faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olması, bu faaliyetin ancak idareden lisans almak suretiyle yürütülebilmesi, faaliyette bulunabilmek için lisansa ek olarak sözleşme gibi başka bir hukuki işlemin gerekmemesi ve idare ile faaliyette bulunanlar arasındaki ilişkilerin söz konusu
417 Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Ülkemizin petrol varlığının tespiti için ise petrol kaynaklarının
aranması büyük önem taşımaktadır. Petrol üretiminin sağlanması için ülke kaynaklarının bilinmesi, araştırılması, rezervinin tespit edilmiş olması gereklidir. Dolayısıyla petrol arama ve işletme faaliyetlerinde bulunulmasında ‘kamu yararı’nın olduğu şüphesizdir” Anayasa Mahkemesi, 03.07.2014, E.2013/96- K. 2014/118. RG; 21.5.2015, sayı: 29362.
418 BİLGEN Pertev, “Kamu Hizmeti Hakkında”, İHİD, C.1, S.1, 1980, ss. 113-116, s. 116.
419 KARAHANOĞULLARI, Kamu Hizmeti, s. 324. Yazara göre, ruhsat kamu hukukunda
özgürlüklerin düzenlenmesi yöntemlerinden biri olduğuna göre, söz konusu alanın bir kamu hizmeti alanı olmadığını gösterir niteliktedir.
135
lisansın hükümleri çerçevesinde yürütülmesi halinde, bu lisansın, kamu hizmetinin görülmesi usulü olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir420
. Örneğin özel havaalanı yapım ve işletmesine ilişkin olarak 2920 sayılı Sivil Havacılık Kanunu’nun (2920 sayılı Yasa) 18. maddesi uyarınca izin, 4046 sayılı Yasa uyarınca imtiyaz verilebilmekte veya 3996 sayılı Yasa uyarınca YİD modelinden
yararlanılabilmektedir421
. 2920 sayılı Yasa uyarınca izin alınması halinde, ayrıca bir sözleşme imzalanmasına gerek olmadığı için, bu izin kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemi niteliğini taşımaktadır.
Kamu-özel işbirliğinin sözleşmesel ilişki haricinde statüter ilişki içerisinde yani ruhsat/lisans yöntemiyle de kurulabileceği, bu ilişkilere kamu hukuku veya özel hukukun uygulanabileceği savunulmaktadır422. Ancak KÖİ yöntemi tarafların karşılıklı müzakerelerde bulunabilmesini, riskleri paylaşmalarını ve paranın
karşılığının alınması için en uygun yöntemin bulunmasını gerektirdiğinden ve ruhsat usulünde tek taraflı bir idari işlem söz konusu olduğundan, ruhsat yöntemi bir KÖİ modeli olarak kabul edilemez.
420 KIR, s. 123.
421 Bir yasal düzenlemede birden fazla mevzuata gönderme yapılması veya düzenleme konusu işin,
farklı yasalarda düzenlenmiş olan KÖİ modelleri uyarınca yapılabileceğine dair hükümler bulunması ya da farklı yasal düzenlemelere atıf yapılmamasına rağmen, işin konusunun birden çok modelle gerçekleştirilmeye elverişli olabileceğine ilişkin inceleme için bkz. 2. Bölüm, V.
422 TALUS Kim, “Public–private partnerships in energy – Termination of public service concessions
and administrative acts in Europes”, Journal of World Energy Law & Business, Vol: 2, No: 1, 2009,
136
B. Kamu Hizmetinin Sözleşmesel İlişki İçerisinde Özel Hukuk