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A. Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliğinin İncelenmesinde Uygulanacak Hukuk
Os dados da já referida pesquisa realizada por Silvia Marques e Sueli Dallari levaram- nas a concluírem que o Poder Judiciário não tem considerado a política pública de medicamentos, ao proferir decisões que são sustentadas no argumento de que questões políticas não podem disciplinar ou condicionar o exercício de direito, baseando-as unicamente na afirmação de que saúde e assistência farmacêutica são direitos integrais e universais dos brasileiros. Aferiram que o Poder Judiciário ignora que os direitos foram instituídos, de forma ampla e atrelados à elaboração de políticas sociais e econômicas, e constatam que as decisões judiciais acabam influindo na tomada de decisões coletivas da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, com base nas necessidades individuais dos autores (todas as ações analisadas se referiam a autores individuais).329
José Reinaldo de Lima Lopes atribui essas idéias ao modismo dos direitos humanos no período de redemocratização do Brasil, na época da edição da CF de 1988. Reporta que esses direitos eram entendidos de forma superficial e passaram a ser entendidos como sinônimo de
328 WESTIN, Ricardo. Justiça manda Estado pagar por supérfluos. Jornal da tarde. Edição de 15 mar. 2006. Informa o repórter que os autores estão recebendo não só remédios, como também complementos que, a princípio, nada têm de essenciais. “No Rio, a Secretaria de Estado da Saúde foi obrigada a fornecer protetor solar francês (a procedência do produto foi estipulada na sentença) e esmalte de unha antialérgico. Em São Paulo, requeijão cremoso, queijo fresco e adoçante culinário. E no Rio Grande do Sul, cola para dentadura e xampu anticaspa.” A reportagem também cita decisão determinando o fornecimento de Viagra para homem que sofre de disfunção erétil, bem como decisão determinando a entrega mensal de 8 latas de Sustagen, 8 latas de Nutren Active, 24 litros de leite Batavo com cálcio, 2 unidades de queijo fresco, 90 frascos de iogurte com cálcio, 4 latas de leite em pó Ninho e 3 copos de requeijão cremoso a uma criança portadora de osteogênese imperfeita. Um ortopedista ouvido pela reportagem teria dito que para a doença, esses produtos “não são fundamentais”.
329 MARQUES, Silvia Badin e DALLARI, Sueli Gandolfi. Garantia do direito social à assistência farmacêutica no Estado de São Paulo. Revista de Saúde Pública, Fev. 2007, vol. 41, no. 1, p. 101-107.
direitos sociais, sem a preocupação com o tema da dignidade da pessoa humana; e os efeitos perversos desse entendimento foram: a) o enfoque dos direitos sociais no tema da distribuição de bens, abrindo mão da discussão da liberdade; b) a criação de uma ideologia de que o Estado, sendo responsável pela implementação dos direitos sociais, deveria ser sempre condenado, e essa condenação seria, por definição, democrática e favorável aos direitos humanos. 330
No entanto, o autor apressa-se em dizer que esse pensamento é equivocado, pois a história dos direitos humanos refere-se ao desenvolvimento de um Estado Democrático (que pressupõe um Estado forte), capaz de fazer valer universalmente a lei, de maneira igual para todos. Contudo, no Brasil, após o período de “reconstitucionalização”, houve uma debilitação crescente do Estado por vários motivos, dentre os quais, a globalização; a reação à constitucionalização de 1988, entendendo-se necessário enfraquecê-lo; e as políticas pensadas a partir do próprio núcleo do governo no sentido do seu enfraquecimento. Essa ideologia teria contaminado também o Poder Judiciário, de modo que hoje, apesar de não termos mais os problemas vividos na época da ditadura, parece que continua sendo democrático condenar o Estado simplesmente por condenar, decorrente de uma ideologia fácil de “presunção de ilegalidade de todas as políticas públicas do Estado”. 331
Alertam as autoras antes citadas que quando a decisão judicial não considera as políticas públicas, legalmente formalizadas, que envolvem os direitos sociais, corre-se o risco de atuar fora dos limites estruturais do sistema jurídico, resultando num Judiciário que decide politicamente, sem a estrutura necessária para atuar com essa lógica. Se por um lado é certo que o Estado não pode ser negligente frente a indivíduos que correm risco de vida iminente, por outro lado, como o direito à assistência farmacêutica depende de uma política pública para ser garantido sob a perspectiva da justiça distributiva, é preciso que as necessidades individuais sejam contextualizadas dentro da política pública de medicamentos. Desse modo, a noção de justiça distributiva norteará a prestação coletiva e o próprio atendimento das necessidades terapêuticas individuais.332
330 LOPES, José Reinaldo de Lima. Da efetividade dos direitos econômicos culturais e sociais. Direitos
Humanos. Visões contemporâneas. Publicação especial em comemoração aos 10 anos da Fundação da Associação Juízes para a Democracia. São Paulo: Método, 2001, p. 92-93.
331 LOPES, José Reinaldo de Lima. Da efetividade dos direitos econômicos culturais e sociais..., cit., p. 92-93. 332 MARQUES, Silvia Badim e DALLARI, Sueli Gandolfi. Op. cit., p. 101-107.
Criticando o entendimento disseminado no Judiciário de que tudo o que foi pleiteado em nome da saúde deve ser prontamente concedido, defende Amaral333 que os Juízes e Tribunais, quando decidirem sobre a eficácia e efetividade das pretensões em casos específicos, fundamentem suas decisões levando em consideração o modo como os custos afetam a intensidade e consistência dos direitos, examinando abertamente a competição por recursos escassos que não são capazes de satisfazer todas as necessidades sociais, implicando em escolhas disjuntivas de natureza financeira.
Prossegue o autor dizendo que se o caso for analisado individualmente, destacado do contexto global da saúde no país, sempre se vislumbrará a existência do dever legal de fornecimento de medicamentos e sua recusa se caracterizará em omissão de dever estatal e violação do dever constitucional. Finaliza sustentando que não é por este enfoque que a situação deve ser analisada, pois, quando o Judiciário decide os casos concretos, realiza justiça em caso específico e a decisão deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que estão ou possam vir a estar em situação similar, sob pena de quebrar-se a isonomia.334
Em prevalecendo o atual entendimento esposado na maioria das decisões judiciais, corre-se o risco de que a concessão judicial de todos os medicamentos e tratamentos que sejam prescritos, ao argumento de efetivação da garantia constitucional do direito à saúde, provoquem maior alargamento nas desigualdades sociais, dispensando-os somente aos poucos que aportam ao Judiciário em detrimento de outros que não podem a ele se socorrer.335 Ou, em havendo maior aumento da demanda por medicamentos através do Judiciário, os recursos tenderão a ser insuficientes para atendimento de outras necessidades não menos importantes atinentes à saúde, como a prevenção, o combate, o atendimento, a pesquisa, prejudicando ao final, toda a população336.
333 AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Cit. p. 71-80.
334 AMARAL, Gustavo. Ibidem, p. 71-80.
335 É inegável que não obstante o texto constitucional garanta o acesso ao Judiciário a todos os brasileiros e esse acesso universal venha sendo buscado através de instituições como a Defensoria Pública, Ministério Público, Convênios com a OAB etc., sabe-se que esse acesso não é efetivo ao ponto de atingir toda a população, que em grande parte continua à margem do amparo do Poder Judiciário.
336 Cf. Luiz Roberto Barradas Barata, Secretário de Estado de Saúde de São Paulo, a Secretaria “gastou, em 2004, R$ 48 milhões com ações judiciais para a entrega de remédios não padronizados. Somente no primeiro semestre deste ano foram mais de R$ 86 milhões, o que significa, proporcionalmente, quatro vezes mais” e que provavelmente o valor despendido com ações judiciais superará o total destinado à compra de medicamentos
padronizados. Remédio na dose certa. Disponível em:
<http://www.saude.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=30602&btImprimir=SIM>, acesso em: 22 fev. 2007.
Nesse sentido, a opinião de Octávio Luiz Motta Ferraz, que questiona a posição quase unânime do Judiciário Brasileiro de interpretar o direito à saúde como um direito individual ilimitado a todo e qualquer tratamento, procedimento ou medicamento. Sustenta o autor que:
Diante da escassez de recursos, a conseqüência dessa interpretação não é, ao contrário do que se poderia imaginar, a ampliação do acesso a serviços de saúde a camadas da população anteriormente excluídas.
O resultado inevitável é, na verdade, uma substituição parcial das prioridades de investimento estabelecidas pelos especialistas em saúde pública do Poder Executivo. Ou seja, puxa-se o cobertor da saúde pública para aqueles que conseguiram acessar o Judiciário e se descobre parte daqueles que a política estatal havia originariamente decidido contemplar.
Como as camadas mais desfavorecidas da população ainda encontram obstáculos importantes no acesso à Justiça, essa atitude implica não só problemas de eficiência mas também riscos à eqüidade na distribuição dos recursos escassos da saúde.
Esse quadro parece reforçar a posição dos críticos da “justicialidade” do direito à saúde e outros direitos sociais, para os quais juízes não teriam legitimidade democrática ou capacidade técnica para interferir em complexas áreas como a da saúde. Para outros, porém, isso significaria verdadeira abdicação do Judiciário de sua função de protetor dos direitos fundamentais e conseqüente desvalorização do direito à saúde, que ficaria totalmente à mercê da vontade política de nossos governantes, historicamente insuficiente, como vimos acima, para financiar um sistema público de saúde adequado. Não há dúvidas de que o Judiciário é posto em situação extremamente difícil quando é chamado a proteger o direito à saúde e outros direitos sociais reconhecidos na Constituição.
Simplesmente ignorar que tais direitos dependem de políticas públicas complexas, que têm custos e que os recursos para atendê-los são escassos, porém, não é resposta adequada a esse importante desafio.
O direito à saúde deve ser interpretado como um direito à igualdade de condições (eqüidade) no acesso aos serviços de saúde que determinada sociedade pode fornecer com os recursos disponíveis.337
Reitera que isto não significa que o Judiciário esteja impedido de se imiscuir na atuação do Executivo no tocante à efetivação das políticas públicas de saúde, mas a decisão deve levar em conta, além da situação específica do paciente e do medicamento pleiteado, as políticas públicas existentes para aquela enfermidade. Entendimento diverso pode levar o Judiciário a transformar-se em mero dispensador de medicamentos e tudo o mais que for pleiteado em nome da saúde, independentemente de análise mais acurada de cada caso concreto.
337 FERRAZ, Octávio Luiz Motta. Sobre direito à saúde e medicamentos. Artigo publicado na página A3, seção Tendências e Debates, do jornal Folha de S. Paulo. Edição de 10 ago. 2007. O autor é doutor em direito pela Universidade de Londres e professor de direito na Universidade de Warwick (Reino Unido). Foi assessor sênior de pesquisa do relator especial da ONU para o direito à saúde (2006).
Analisando a situação individual, é natural que, se alegado que o medicamento garantirá o direito à vida, que é certamente o mais fundamental dos direitos do homem, não há outro caminho ao julgador que o deferimento da tutela pleiteada, exigindo-se o fornecimento de forma imediata. No entanto, não obstante ser mais confortável conceder aos requerentes o que pleitearem tudo em nome do direito à saúde – pois assim não será o Judiciário o causador de agravamento da doença – o deferimento indiscriminado de todos os medicamentos e tratamentos reclamados, ao argumento de que o não fornecimento implica risco à saúde, não é sustentável nem mesmo em face do direito à saúde, previsto na CF.
Vários componentes contribuem para que haja uma boa saúde, como uma alimentação saudável, prática de atividade física, qualidade de ar, condições de higiene, residência em local salubre, qualidade do sono, paz espiritual, antecedentes hereditários favoráveis, salário digno etc., e podem ser considerados essenciais para a saúde do homem. Nota-se, pois, que a saúde não se liga apenas ao fato de o indivíduo ser portador de doença, mas também às condições psicológicas de cada um, pois o que pode ser considerado bom para uma pessoa, não necessariamente será percebido por outra da mesma forma.
Disto decorre que jamais será possível ao Estado garantir a presença de saúde plena, como sendo o estado de completo bem-estar físico, espiritual e emocional a todos, pois, como dito, nem sempre o preenchimento dos requisitos estarão ao seu alcance, especialmente os de natureza subjetiva.
Para o Poder Público, a saúde deve ser vista de forma objetiva, traçando-se as medidas tidas como relevantes e de sua responsabilidade, a partir dos anseios mais gerais da própria sociedade.
Talvez aqui caiba uma aplicação do que seria conhecido como standart, entendido como um padrão mínimo de garantia de direitos, cujo termo é utilizado na Europa como uma padronização de comportamento ou padronização de julgamento, para atingir um conceito de justiça pré-estabelecido, principalmente quando diz respeito à Europa unificada e sua necessidade de julgamentos legítimos para todo seu território, para que não pairem contradições.338
Acredita que no Brasil também se verifica a necessidade de existência de uma regra aplicável de forma igualitária a todos os usuários do sistema público de saúde, que poderia ser
338 FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz. Os princípios gerais de Direito e os „standarts‟ jurídicos no Código
a política pública já desenvolvida para o atendimento dessas pessoas; não cabendo ao Judiciário, sem quaisquer parâmetros, eleger as prioridades e determinar pontualmente o que deve ser fornecido pelo Estado, sem levar em conta as políticas públicas já desenvolvidas para o atendimento das necessidades da população.
Consoante Eduardo Appio cabe aos juízes “fazer com que as políticas públicas já aprovadas pelo Congresso sejam fielmente executadas, garantindo o acesso de todos os brasileiros, ricos ou pobres, ao sistema público de saúde, em igualdade de condições”.339
Entende-se que foi nesse sentido a decisão monocrática prolatada pela Ministra Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ellen Gracie, ao deferir parcialmente o pedido de suspensão de tutela antecipada determinando o fornecimento de medicamentos necessários para o tratamento de pacientes renais crônicos em hemodiálise e pacientes transplantados, formulado pelo Estado de Alagoas, fundamentada nos seguintes termos:
Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários.
Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados “[...] e outros medicamentos necessários ao tratamento [...]” (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a
possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade.
Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de competência distintas, sem observar a repartição de atribuições decorrentes da descentralização do Sistema Único de Saúde, nos termos do art. 198 da Constituição Federal.
Finalmente, verifico que o Estado de Alagoas não está se recusando a fornecer tratamento aos associados (fl. 59). É que, conforme asseverou em suas razões,
“[...] a ação contempla medicamentos que estão fora da Portaria n. 1318 e, portanto, não são da responsabilidade do Estado, mas do Município de Maceió, [...]” (fl. 07), razão pela qual seu pedido é para que se suspenda a “[...] execução da antecipação de tutela, no que se refere aos medicamentos não constantes na Portaria n. 1.318 do Ministério da Saúde, ou
339 APPIO, Eduardo. As políticas públicas de saúde no Brasil e o papel do Poder Judiciário. Disponível em: <http://www.amb.com.br/portal/index.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=125>, Acesso em: 07 dez., 2006.
subsidiariamente, restringindo a execução aos medicamentos especificamente indicados na inicial, [...] (fl. 11).340
Não obstante as críticas que esta decisão ensejou, acredita-se que é sob este ângulo que o dever de assistência farmacêutica deve ser observado e exigido do Estado pelo Poder Judiciário. Em havendo política pública estabelecendo a dispensação e os requisitos a serem observados, há o dever legal de fornecer desde que preenchidas estas condições, admitindo-se, somente na recusa, a possibilidade do Poder Judiciário determinar o atendimento do pleito.
O Poder Judiciário também tem importante papel quando a provocação jurisdicional objetivar a sanar omissão existente na implementação de políticas públicas, especialmente através de decisões proferidas em ações de natureza coletiva, como ação civil pública e mandado de segurança coletivo. Desse modo, não haverá uma decisão discriminando (favoravelmente) somente o autor da ação, mas atingindo isonomicamente a todos que se encontrem na mesma situação e mediante um esquema organizado, planejado, sistematizado e inserido na política pública estatal.
A atuação do Judiciário nas ações individuais, ao invés de promover a saúde, muitas vezes acaba por provocar uma injusta distribuição de recursos, quando não de maneira ineficaz e perigosa para o próprio doente. Por exemplo, determinação de fornecimento de remédio sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA341, ou seja, sem que se tenha testado a eficácia e a segurança do medicamento que lhe foi receitado.
Conforme se extrai do ensinamento de José Reinaldo Lopes, quando concede medicamentos, o Judiciário acaba exercendo uma justiça distributiva342, que diz respeito a regras de apropriação individual de recursos comuns que não deveriam ser definidas para um só caso, pois há o ar de injustiça nas decisões judiciais que contrariam as regras geralmente
340 Decisão proferida no Pedido de Suspensão de Tutela Antecipada n. 91 em 26 fev., 2007, disponível em <www.stf.gov.br>, acesso em 28 jan. 2008.
341 À ANVISA dentre outras atribuições incumbe a regulação, controle e fiscalização dos produtos que impliquem riscos à saúde pública, nelas incluída a aprovação de novos medicamentos após verificação de eficácia e segurança.
342 Cf. José Reinaldo de Lima Lopes, a justiça distributiva diz respeito ao bem comum e destaca que os temas que têm chegado ao Judiciário, ainda quando se apresentem alguns réus determinados (Estado, agência governamental, federação de patrões...), no mais das vezes dizem respeito à organização social, eventualmente concretizada num litígio determinado. É neste momento que o Judiciário passa a enfrentar a dificuldade que é a discussão judicial e política sobre o signo de confronto de valores, interesses e atores individuais (ainda quando representados por sindicatos e corporações), quando uma política pública (industrial, regime de importações, educacional, de estabilização monetária) não pode ser compreendida senão em referência plurilateral, e as disputas devem girar em torno de um bem comum, que não é o interesse do Estado, nem da maioria, nem dos mais ruidosos detentores de espaços privilegiados nos meios de comunicação, por se tratar de discussão de questões que nem o sistema representativo brasileiro, nem a sociedade têm conseguido resolver. Direitos Sociais
estabelecidas e aceitas, pois rompem com a regra formal da justiça de que todos que pertencem à mesma classe devem ser tratados igualmente. Como o Judiciário só age se for provocado, de regra suas decisões só valem para o caso que se encontra sob sua apreciação e, assim, as decisões que visam a fazer a justiça distributiva acabam gerando tratamento desigual.343
Verifica-se que os julgamentos são realizados como se tratassem de direitos subjetivos individuais privados e não um direito social proveniente de recursos destinados a toda a população. Ora, o direito é eminentemente social, e, no caso da saúde, esta é garantida pelo Estado e pertencente a todos, motivo porque a análise não deveria ser feita sob a ótica