Tahkim Anlaşmasına Bağlı Sebepler

a. Taraflardan Birine Üstünlük Tanıyan Tahkim Anlaşmaları

Bazı tahkim anlaşmaları hakem seçme hakkını yalnızca iddia sahibine tanımaktadır. Bu tip hükümler içeren anlaşmaların adil yargılanma ve tarafların eşitliği ilkesini ihlal ettiği, taraflardan birini lehine yargılamada üstünlük sağlandığı, dolayısıyla da kamu düzenine aykırı olduğu öne sürülmektedir. 1999 yılında verdiği bir kararda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu³⁹⁷, tarafların yalnızca birisine hakem seçme hakkı veren tahkim anlaşmasının yargılamada bu hakka sahip olan tarafa üstünlük sağlayacağı; ancak hakemi seçme hakkının iddia sahibine ait olması sebebiyle somut olayda hakem seçiminin iki tarafa da ait olduğu, dolayısıyla hükmün kamu düzenine aykırı olmadığına hükmetmiştir

Nomer ve Özel, taraflardan birisine üstünlük tanıyan tahkim anlaşmalarının hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını etkilediğinin altını çizmektedir. Ancak tehlikenin soyut nitelikte değil; somut, yani anlaşılabilir olması aranmaktadır³⁹⁸. Tek tarafın hakemini tayin etmediği ya da hakem tayininde geciktiği ve karşı tarafın

394 Akıncı, Tahkim, a.g.e., s. 288-289.

395 Özel, Tahkim, a.g.e., s. 186.

396 Akıncı, Tahkim, a.g.e., s. 288-289.

397 Y. HGK. 09.06.1999 T., 1999/ 19-467 E., 1999/489 K. Karar metni için ayrıca bkz. Mahmut Tevfik Birsel, “Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin Anayasal ve Küresel Boyutları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 7, 2005, s. 35-36.

398 Nomer/Ekşi/Gelgel, a.g.e., s. 102; Nomer, Tenfizde Kamu Düzeni, a.g.e., s. 564.

89

belirlediği tek hakemle uyuşmazlığın çözülmesi durumunda da tehlikenin soyut değil, somut olması gerektiği dile getirilmektedir³⁹⁹.

Hakem seçimini taraflardan birisine hasreden; örneğin sözleşme tarafı A ve B’den yalnızca A’ya ya da B’ye veren bir tahkim anlaşması kamu düzenine aykırı olabilecektir.

Ayrıca somut olayın özelliklerine göre, ileriki bölümlerde bahsedilecek olan zayıf tarafın korunması ilkesi kapsamında da bir değerlendirme yapılması da gerekebilecektir⁴⁰⁰. b. Asimetrik (Tek Taraflı) Tahkim Anlaşmaları

Modern tahkim uygulamasında bazı tahkim anlaşmaları tahkime başvuru hakkını yalnızca bir tarafa vermektedir. Bu tip tahkim anlaşmaları doktrinde “asimetrik tahkim anlaşmaları” ya da “hibrid/karma tahkim anlaşmaları” adıyla anılmaktadır⁴⁰¹.

Tahkim anlaşmasının bağımsızlığı ilkesinin yansıması olarak son yıllarda ulusal mahkemelerce asimetrik tahkim anlaşmalarının geçerliliği hakkında kararlar verildiği belirtilmektedir. İngiliz mahkemelerinin son yıllarda, tek tarafa tahkime başvuru hakkını veren tahkim anlaşmalarını sözleşme serbestisi içinde değerlendirilerek iki taraf için de uygun bulunması halinde geçerli olacağına ilişkin kararlar verdiği de ortaya konmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri’nde de benzer bir yaklaşım sergilendiği ancak özellikle tüketici ve iş uyuşmazlıklarıyla ilgili konularda asimetrik tahkim anlaşması akdedilmesinin adil olmadığına hükmedildiği ifade edilmektedir. Bir tarafa tahkim yargılaması veya devlet mahkemesini, diğer tarafa ise yalnızca tahkim yargılamasını seçme hakkı veren tahkim anlaşmalarının Fransa, İtalya ve Almanya’da kabul edildiği söylenmektedir⁴⁰².

Asimetrik tahkim anlaşmalarına ilişkin Yargıtay’ın geçmiş yıllarda vermiş olduğu bir karar mevcuttur. Dava konusu olayda SC SARA isimli geminin fırtınada sürüklenmesi ve Kıyı Emniyet Müdürlüğü’nce akdedilen sözleşmeye bağlı olarak

399 Özel, Tahkim, a.g.e., s. 182-183.

400 Zayıf tarafın korunmasına ilişkin açıklamalar hakkında bkz. Üçüncü Bölüm, Başlık I/C-7, s. 108-110.

401 Gary B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing 4. Baskı, Kluwer Law International, 2013, (Forum Selection), s. 121; Mustafa Erkan, Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013, (Yetki), s. 70-71.

402 Emre Esen, “Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesinde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2, 2010, (Kıyı Emniyet), s. 145-148; Erkan, Yetki, a.g.e., s. 71-72.

90

kurtarma hizmeti verilmesinin ardından hizmet bedelinin ödenmesi amacıyla gemi, Bozcaada Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile seferden men edilmiştir. 12 milyon dolar teminatı yatırarak gemiyi serbest bıraktıran donatan, kurtarma hizmet bedelinin tespiti ile teminat miktarının indirilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, davalı kurtarıcının itirazı ile tahkim şartının bulunması sebebiyle görevsizlik kararı vermiştir. Tahkim şartında “… yasal süresi içerisinde kurtarıcının talebi üzerine İstanbul’da tahkim yolu ile hallolur.” şeklinde bir ifade yer almaktadır. Görevsizlik kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay, tahkim şartının geçersiz olduğu yönünde karar vererek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Kararın gerekçesinde Yargıtay; tahkime başvuru hakkına sahip olan tarafın itirazı sonucunda verilecek görevsizlik kararının, karşı taraf için hak arayabileceği bir merci bırakmayacağına dikkat çekmiştir. Kararda ayrıca tek tarafa tahkime başvuru hakkı tanıyan tahkim anlaşmalarının bir anlamının da karşı tarafa devlet yargısına başvurma hakkı vermesi olduğuna değinilmiştir⁴⁰³.

Yargıtay’ın da belirttiği gibi asimetrik tahkim anlaşmalarında tahkime başvuru hakkına sahip olmayan tarafın, devlet yargısına başvurusunun tahkim itirazı ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü ihlal edeceğinden kabul edilemez niteliktedir.

Tüketici ve iş sözleşmelerinde yer alan tahkim anlaşmalarının, öncelikle konu – tahkime elverişlilik- bakımından bir değerlendirilmeye tâbi tutulması gerektiği söylenebilir. Ancak zayıf tarafın korunması bakımından kamu düzeni, gözettiği değerler bakımından uyuşmazlığın tahkime elverişli kabul edilmesi durumunda dahi devreye girebilir. Dahası, kamu düzeninin devreye girmesi için sözleşmenin bir tarafının zayıf konumda olması yeterli olup işçi veya tüketici sıfatını taşıması gerekli görülmeyebilir. Bu itibarla kamu düzeninin, tarafların eşitliğini ve hak arama özgürlüğünün teminini gözettiği söylenebilir⁴⁰⁴.

Ulusötesi kamu düzeni; hak arama özgürlüğü, tarafların eşitliği, iddia ve savunmaları ileri sürme, delillerini ortaya koyma ve iddiasını ispat etme hakkı gibi birçok

403 Y. 11 HD., 15.02.2011 T., 2009/3257 E., 2011/1675 K. Şanlı/Esen/Ataman Figanmeşe, s. 571-572’den naklen. Erkan, Yetki, a.g.e., s. 73.

404 “Tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik üstünlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesi yaptırması veya tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hükümler kabul ettirmesi… hakem kararını kamu düzenine aykırı hale getirebilir.” Nomer/Ekşi/Gelgel, a.g.e., s. 73. Esen, tüketici ve iş sözleşmeleri dışında kalan konularda asimetrik tahkim anlaşmalarına etki tanınması gerektiği görüşündedir.

Esen, Kıyı Emniyet, a.g.e., s. 155.

91

usûli ilkeyi bünyesinde barındırmaktadır. Asimetrik tahkim anlaşması başlı başına bir geçersizlik sebebi oluşturmasa dahi uyuşmazlık taraflarından birisinin temel usûli haklarından birini ya da birkaçını ihlal edecek nitelikte sonuçlar meydana getiriyorsa kamu düzenine aykırı sayılabilir. Bu bakımdan soyut değerlendirmeler yerine olayın özelliklerine göre somut verilerle hareket edilmesi gerektiği söylenebilir.