Furtum, nas fontes romanas, é, como define Paulo, a "contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve"349, definição esta repetida, quase ipsis litteris, nas institutas de Justiniano como "contrectatio rei fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve"350. O furto, assim, não consiste exatamente na subtração efetiva de uma coisa; basta o toque, o contato fraudulento com a res, que deve ser necessariamente um bem móvel351, contra a vontade do proprietário ou do titular de outro direito real sobre ela352. Como observou Jolowicz, "there is no need that there should be in addition a taking away"353, o que faz com que o conceito romano de furtum diferencie-se do conceito moderno de furto, pois que substancialmente mais abrangente354.
Ilustrando o ponto, Sanfilippo dá o exemplo do furto realizado pelo depositário, sem que seja "necessario quindi il loco movere o asportazione della cosa"355. Ao furtum rei, juntam-se, na terminologia justinianéia, o furtum usus (uso indevido) e o furtus possessionis (quando o detentor passa a considerar-se possuidor). Este o elemento objetivo do furtum.
O elemento subjetivo, por seu turno, é dado pelo dolo do agente, "che ha conscienza di utilizzare la cosa contro la volontà dell'avente diritto"356. Debate-se, no entanto, a indispensabilidade do animus lucri facienci, a que se refere, expressamente, apenas a definição
349 "Apoderamento fraudulento da coisa, com o ânimo de lucro, apoderamento que pode ser da própria coisa, do uso
dela ou de sua posse" (Dig. 47.2.1.3).
350 LIB. IV, TIT. I.
351 "Il faut enfin, dans la doctrine qui a prévalu, que la chose soit un meuble" (Girard, Manuel de droit romain, p.
432).
352“Dal punto de vista oggetivo, Il furto appare identificato com la contrectatio rei, ossia presuppone il contatto
materiale com la cosa rubata. Questo requisito, del resto, si era da tempo imposto come elemento costitutivo imprescindibile” (Desanti, Delitti privati e concorso di azioni, p. 22).
353 Jolowicz, Digest XLVII. 2: De furtis, p. xvii.
354 "la notion du vol est à Rome bien plus étendue qu'en droit moderne, parce qu'il y a vol non seulement à
soustraire la chose d'autrui, mais d'une manière générale à faire un acte d'appropriation frauduleuse sur la chose d'autrui, par exemple à vendre sciemment la chose d'autrui" (Girard, Manuel de droit romain, p. 332).
355 Sanfilippo, Istituzioni di diritto romano, p. 298. 356 Sanfilippo, Istituzioni di diritto romano, p. 298.
de Paulo. Alguns romanistas entendem-no sempre necessário, como Girard357 e Petit358, outros não, como Sanfilippo359, na esteira do seminal trabalho de Huvelin, denominado Études sur le furtum dans le très ancién droit romain, no qual demonstrou ele a origem justinianéia desta exigência complementar360.
O direito romano, por fim, desde as XII Tábuas, classificava o furto em manifestus e em nec manifestus. O primeiro, "quando il ladro era colto con la cosa rubata sul luogo stesso del delitto, o prima di ragiungere il posto in cui aveva intenzione di riporla""361; o segundo, em todos os outros casos. A distinção reflete-se em inúmeros aspectos do instituto. Quando manifesto o furto, por exemplo, mesmo "nel diritto più evoluto, resta lecita l'uccione del ladro notturno o che si difenda a mano armata"362. O furto manifesto, ademais, fazia nascer uma obrigação in quadruplum contra o agente (isso no direito romano mais tardio, porque, à época das XII Tábuas, "il ladro dal pretore viene addictus al derubato, al pari di ogni iudicatus"363) , ao contrário do triplum, ou duplum, do furto não manifesto. Esta o obrigação ex delicto, que é objeto da actio furti. Mas por que ex delicto?
O direito romano, em seus primórdios, dividia as fontes das obrigações em duas espécies: o contrato e o delito364, divisão esta descrita por Gaio nas instituições365. Com o tempo, todavia, os jurisconsultos entenderam adequado ampliar esta divisão, o que levou Justiniano, nas suas instituições, a afirmar que "Sequens divisio in quattuor species deducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio"366, exatamente porque
357 Girard, Manuel de droit romain, p. 431.
358 "Enfin il faut que l'auteur de l'acte ait l'intention d'en tirer profir, lucri facienci gratia. S'il a voulu nuire à autrui,
sans en bénéficier, il peut se rendre coupable d'un autre délit, mais il n'y a pas vol" (Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 467).
359 "Lo animus lucri facienci, sebbene menzionato nella definizione, non sembra necessario, almeno per diritto
classico" (Sanfilippo, Istituzioni di diritto romano, p. 298).
360 Huvelin, Études sur le furtum dans le très ancien droit romain. Les sources, v.1. 361 Voci, Istituzioni di diritto romano, p. 484.
362 Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, p. 370. 363 Biondi, Istituzioni di diritto romano, p. 526.
364 "L'antico ius civile non conosceva la categoria astratta dell'obligatio, ma singole e determinate figure di
obligationes; solo in sèguito, quando dalla serie de isingoli casi si giunse alla costruzione sintetica di quella categoria, la prima giurisprudenza cominciò ad impostare su basi sistematiche la dottrina delle fonti delle obbligazioni, riconducendo tutte le ipotesi esistenti ai due tipi fondamentali: il contractus, nel su significato originario di <affare> (atto lecito) e il maleficium o delictum, cioè <l'atto illecito>" (Sanfilippo, Istituzioni di diritto romano, p.195).
365 "nunc transeamus ad obligationes, quarum summa diuisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio uel ex
contractu nascitur uel ex delicto" (Gaio, 3, 88).
366 Segue uma divisão em quatro espécies: ou do contrato, ou do quase contrato, ou do delito, ou do quase delito"
"questa antica bipartizione è insufficiente perchè non esaurice tutti i casi di obligationes indubbiamente riconsciuti dallo stesso ius civil...", como explicou Biondi367.
Independentemente da escolha de uma destas opções classificatórias, não há dúvidas de que o furtum é uma das fontes ex delicto (ou ex maleficio) das obrigações, exatamente porque faz nascer, em benefício da vítima, uma obrigação in quadruplum, quando o furto é manifesto, ou in triplum ou in duplum quando não. Serve a actio furti, assim, perpétua e infamante368 para a cobrança de uma pena do ofensor, ou ainda de eventuais cúmplices369, pena esta que "indica la conseguenza del delitto e denota la funzione repressiva dell'obligatio"370 371, e não se confunde com a pretensão à restituição da coisa furtada. Daí por que se trata de uma actio poenalis, ou quibus poenam persequimur372.
Para a restituição da coisa furtada, ou o ressarcimento, servia-se a vítima da reivindicatio, ou da condictio ex causa furtiva, abreviadamente condictio furtiva373, ações esta que, a rigor, não nascem do furto, mas da propriedade374. Historicamente, a ação reipersercutória precede a condictio furtiva. De caráter real, todavia, não poderia ser proposta quando a coisa se perdesse, ou contra os herdeiros do ladrão. Esta a razão por que passaram os pretores a admitir, em benefício da vítima, o ajuizamento de uma condictio375, fundada na ficção de que o ladrão é devedor de uma obrigação de dar. Esta solução permitiu à vítima do furto demandar, ainda que a coisa tenha se perdido, e ainda contra os herdeiros do autor376. Diferentemente da actio furti, "la
367 (Biondi, Istituzioni di diritto romano, p. 371). Consulte-se Biondi, para uma explicaçao mais pormenorizada
sobre a evolucao do pensamento sobre a classificacao das fontes das obrigacoes: da divisao bipartida a quatripartida de Justiniano, passando pela divisao tripartida de Gaio (ex variis causarum figuris).
368 Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 468. 369 Petit, Traité élémentaire de droit romain, p. 468. 370 Biondi, Istituzioni di diritto romano, p. 382.
371 "Zuweilen soll aber die Rechtsstörung noch einen weitern Nachtheil für den Beklagten zur Folge haben, eine
Strafe zum Vortheil des Klägers - poena" (Keller, Der Römische Zivilprozess und die Aktionen in summarischer Darstellung, p. 474).
372 Ainda Keller, Der Römische Zivilprozess und die Aktionen in summarischer Darstellung, p. 475. 373 Também, em certa medida, a actio ad exhibendum, para a exibição da coisa furtada.
374 Girard, Manuel de droit romain, p. 438.
375 Condictio, por seu turno, que não se confunde com a antiga ação da lei "per condictionem", mas que dela herdou
alguns traços, como a maior sumariedade. Sobre ela, Bonfante: "Nel periodo formulare si dicevano condictiones quelle azioni obbligatorie dirette a una somma determinata di danaro (certa pecunia) o altro obbietto determinato (certa res), in cui la formula non esprimeva che la pretesa de ll'attore, lasciando fuori la causa. Questo istituto procedurale, che aveva nome ed origine dalla legis actio per condictionem, era in guisa analoga limitato alle antiche cause obbligatorie di stretto diritto civile" (Bonfante, Istituzioni di diritto romano, p. 111).
condictio furtiva, al pari della reivindicatio, è azione non penale, ma a difesa della proprietà"377.
Quando se trata, assim, da coexistência de ações penais entre si, ou entre uma ação penal e outra, não penal, como no caso da actio furti e da condictio furtiva, as fontes revelam não haver relação de exclusão entre elas. De modo geral, "nunquam actiones, praesertim poenales, de eadem re concurrentes alia aliam consumit"378, como afirmou Modestino. No caso específico da relação entre a actio furti e a conditio, disse ainda Ulpiano: "Furti actio poenam petit legitimam, condictio rem ipsam. ea res facit, ut neque furti actio per condictionem neque condictio per furti actionem consumatur"379. Mas por qual razão, neste caso, não ocorre a exclusão de uma pela outra?