Suponha-se uma compra e venda, que, no direito romano380, ao contrário do que se passa hoje, não consubstancia translação de domínio381. Tício vende a Semprônio uma coisa qualquer – um jumento, por exemplo – com um vício oculto. O direito civil, em princípio, não fazia responsável por ele o alienante382, a não ser que celebrada, entre as partes contratantes, um contrato distinto e destinado a garantir os vícios, denominado stipulatio383.
O desenvolvimento do comércio em Roma tornou a solução do direito civil inadequada. “Visando a reprimir as fraudes cometidas pelos vendedores (em geral, estrangeiros) contra os compradores de animais ou de escravos”384, os edis curuis, encarregados do poder de polícia nos
377 Biondi, Istituzioni di diritto romano, p. 528.
378 Nunca, nas ações penais concorrentes, uma consumirá a outra (Frommelt, Regula iuris, p. 22).
379 A actio furti pede a aplicação de uma pena legítima, enquanto a condictio pede a própria coisa. Isso faz com que
nem a actio furti seja consumida pelo ajuizamento da condição e nem a condição pelo ajuizamento da actio furti (Dig. 13.1.7.1).
380 Sobre a evolução do contrato de compra e venda no direito romano, confira-se a extensa obra Der Kauf nach
gemeinem Recht de August Bechmann.
381 “Circa la compra-vendita di cose, che è senza dubbio l´originaria, il negozio romano offre una singolare
particolarità: che il venditore non è obbligato a transferire la proprietà dell´oggeto, ma solo il possesso, e propriamente dicevasi ch´egli era tenuto a tradere ut habere liceat. Pertanto la compra-vendita di cose non solo non è un contrato translativo di proprietà, come nel diritto moderno, ma non è nemmeno un contratto che obblighi a procacciarsi la proprietà e transmetterla, come la stipulazione ad dandum o il legato per damnationem” (Bonfante, Instituzioni di diritto romano, p. 468).
382 “Dans la vente primitive, faite au comptant par mancipation, l´aliénateur n´était, en principe, tenu à aucune
responsabilité á raison des vices” (Girard, Manuel de droit romain, p. 598).
383 “...a princípio, o vendedor não respondia por esses vícios, a não ser que, entre ele e o comprador, tivesse sido
celebrada – para que este fosse garantido contra a evicção e os vícios redibitórios – uma stipulatio duplae, ou uma
stipulatio habere licere” (Moreira Alves, Direito romano, v. II, p. 163).
384 Moreira Alves, Direito romano, v. II, p. 163. A explicação foi colhida de Ulpiano, para quem "Causa huius
mercados, partindo do pressuposto de que o vendedor deva conhecer aquilo que vende, passaram a exigir dos comerciantes a exposição dos vícios das coisas que negociavam385.
Ao comprador lesado pelo vício oculto, como passaram a autorizar os editos dos edis curuis, nasciam duas ações distintas. O título primeiro do livro 21 do Digesto as apresenta: “De aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris”386. A primeira, redibitória, destinada à resilição do negócio387; a segunda, estimatória – ou quanti minoris -, destinada ao abatimento proporcional388. Gaio as descreve em seus comentários ao edito curul: “Si quid venditor de mancipio adfirmaverit idque non ita esse emptor queratur, aut redhibitorio aut aestimatorio (id est quanti minoris) iudicio agere potest...” (Dig. 21.1.18pr)389.
Este vício, suficiente para justificar a procedência de uma destas ações, não deve ser insignificante390. É preciso que ele torne a coisa imprestável ou que reduza, substancialmente, sua utilidade ou valor. Segundo Ulpiano, por exemplo, se o escravo tivesse mais dedos nas mãos do que nos pés, ou vice-versa, não seria caso de redibição391: não é também qualquer doença que
venditoribus fuerint: dummodo sciamus venditorem, etiamsi ignoravit ea quae aediles praestari iubent, tamen teneri debere. nec est hoc iniquum: potuit enim ea nota habere venditor: neque enim interest emptoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate" (Dig. 21.1.1.2).
385 “Ainsi qu´explique Ulpien, D., h, t., 1, 2, l´édit impose cette déclaration des vice aux vendeurs, sans se
préoccuper de savoir s´ils les connaissent, en partant de l´idée que le vendeur est en faute de ne pas connaître as chose” (Girard, Manuel de droit romain, p. 599).
386 “A essas duas pretensões, que existem em alternativa, correspondem duas ações a que se costuma chamar
edilícias, porque se devem, com fisionomia semelhante à que tem hoje, aos edis curuis da velha Roma. No antigo
direito romano, muito limitada era a responsabilidade do alienante pelos ´vicios ocultos da coisa. Foram aqueles magistrados, com o fim de sanear as vendas de gado e de escravos nos mercados, onde era freqüente a prática de fraudes, que concederam ao adquirente lesado a actio redhibitoria e a actio aestimatoria ou quanti minoris”
(Barbosa Moreira, Quanti minoris, in Direito processual civil: ensaios e pareceres, p. 204).
387 O art. 441 do Código Civil brasileiro reproduz, inteiramente, a hipótese de cabimento: “a coisa recebida em
virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”
388 É o mesmo que determina o art. 442 do Código Civil: “Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441),
pode o adquirente reclamar abatimento no preço”.
389 “Deux actions lui sont promises: pendant six móis, une action rédhbitoire en résiliation de la vente, action qui
entraîne la peine du double; pendant un an, une action en diminution du prix (quanti minoris ou aestimatoria, par laquelle le juge estime la moins-value que la découverte du vice lors de la vente ou l´absence des qualités promises aurait fait subir à la chose” (Cuq, Manuel des institutions juridiques des romains, p. 469). Também Girard: “Ces actions, qui sont, croyons-nous, postérieures à l´introduction de la procédure formulaire, se ramènent à deux types principaux, uma action en résolution, très compliquée, donnat lieu à une condemnation au double, appelée l´action redhibitoria, et une action en réduction du prix appelée l´action quanti minoris, aestimatoria” (Girard, Manuel de
droit romain, p. 553).
390 “La garantie est due par le vendeur à l´acheteur non seulement á raison de l´éviction, mais à raison des vices que
peuvent rendre la chose inutile ou nuisible” (Girard, Manuel de droit romain, p. 597).
391 “Sed si quis plures digitos habeat sive in manibus sive in pedibus, si nihil impeditur numero eorum, non est in
causa redhibitionis: propter quod non illud spectandum est, quis numerus sit digitorum, sed an sine impedimento vel pluribus vel paucioribus uti possit” (Dig. 21.1.10.2).
a justifica, como uma leve inflamação nos olhos, ou uma também leve dor de dente ou de ouvido. Estes exemplos, colhidos do quotidiano romano, são também de Ulpiano392.
Não pode o vício, ainda, ser aparente393, posterior à venda394, nem tampouco conhecido do adquirente, embora, como disse Paulo, "ignorantia emptori prodest, quae non in supinum hominem cadit"395. A obrigação do vendedor, por fim, é objetiva, "non conta che egli conosca o no le vere condizioni dello schiavo"396, ou de qualquer outra coisa que seja objeto da compra e venda.
Não seria exagero afirmar que a relação entre estas ações edilícias (quanti minoris e redhibitoria), edilícias397 porque criadas através dos editos dos edis curuis, é considerada, por excelência398, hipótese de colisão de ações, em que o ajuizamento da primeira implica a extinção da segunda. É o que se extrai de uma passagem de Juliano, recolhida no Digesto, na qual trata ele destas duas ações, para depois concluir que "quare vere dicetur eum, qui alterutra earum egerit, si altera postea agat, rei iudicatae exceptione summoveri"399. Neste mesmo sentido, também Paulo: “Si hominem emptum manumisisti, et redhibitoriam et quanti minoris denegandam tibi Labeo ait, sicut duplae actio periret: ergo et quod adversus dictum promissumve sit, actio peribit”400 É preciso, no entanto, saber por qual razão isso acontece.
392“Idem ait non omnem morbum dare locum redhibitioni, ut puta levis lippitudo aut levis dentis auriculaeve dolor
aut mediocre ulcus: non denique febriculam quantulamlibet ad causam huius edicti pertinere” (Dig. 21.1.4.6).
393 il difetto deve essere occulto; se si tratta di vizio apparente che omnibus potuit apparere o che signis quibusdam
solent demonstrare (ad es., cecità, cicatrici), cessa la responsabilità (D. eod. 1,6)" (Biondi, Istituzioni di diritto
romano, p. 495).
394 Actioni redhibitoriae non est locus, si mancipium bonis condicionibus emptum fugerit, quod ante non fugerat"
(Dig. 21.1.54)
395 "A ignorância beneficia o comprador, desde que não se trata de ignorância negligente" (Dig. 18.1.15.1) 396 Voci, Istituzioni di diritto romano, p. 449.
397 Na literatura recente sobre estas ações edilícias, destaca-se o trabalho de Nunzia Donadio, a que ela deu o nome
de La tutela del compratore tra actiones aediliciae e actio empti.
398 É o exemplo típico de colisão (ou relação de exclusão) para grande parte da doutrina. Por exemplo: Savigny,
System des heutigen römischen Rechts, v. 5, p. 257, Levy, Die Konkurrenz der Aktionen, v. 1, p. 134 e Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, p. 234.
399 "Diz-se, com efeito, que, proposta uma destas ações, se posteriormente a outra for proposta, pode-se suscitar a
exceção de coisa julgada" (Dig. 44.2.25.1).
400 "Labeão diz que se tu comprares um homem, e ou a redibitória ou a quanti minoris forem rejeitadas, assim as
duas ações perecem: deste modo, não importando o que o litigante diz ou sustenta, a ação perecerá" (Dig. 21.1.47pr).