2.4. Kültür ve Kültür Kavramın Önemi
2.4.7. Türkiye’de Kültürel Miras Kavramının Tarihi Gelişimi
Antes de discorrermos acerca da máxima da proporcionalidade, demonstra-se necessário diferenciar aquele postulado do chamado princípio da razoabilidade, muito embora na jurisprudência pátria, até pouco tempo, não tenha havido uma maior preocupação em se estabelecer uma distinção entre ambos. Contudo, não há como prosseguir na questão dos limites às restrições dos direitos fundamentais, sem identificar esses dois instrumentos metodológicos, descartando-se, todavia, a pretensão de exaurimento na abordagem, em face da vasta literatura existente sobre o tema e da ausência de unidade conceitual e terminológica.
O princípio da razoabilidade tem origem e desenvolvimento ligado à garantia do devido processo legal (due process of law), instituto ancestral do Direito anglo-saxão, remontando à cláusula “law of the land”, inserta na Carta Magna, de 1215, sendo modernamente consagrada no texto positivo das emendas 5a. e 14a. da Constituição norte- americana, tornando-se uma das mais significativas fontes de jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, como forma de proteção dos direitos e garantias individuais, dirigidos ao controle do arbítrio do legislativo e da discricionariedade governamental.503
O nosso Supremo Tribunal Federal limita-se, por diversas vezes, a equiparar a proporcionalidade com a razoabilidade, no sentido de que o que é proporcional não extrapola os limites da razoabilidade. De acordo com L. V. Silva, mencionando o entendimento de Barroso, a razoabilidade, com fundamento no devido processo legal substancial, importa na compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os respectivos fins, bem como na
502 PEREIRA, 2006, p. 301.
aferição da legitimidade daqueles fins504. Frente a isso, apesar de, por vezes, o Pretório Excelso referir-se à proporcionalidade, deve-se entender como indicação da análise da razoabilidade.
Na doutrina, da mesma forma, diversos autores, dentre os quais são destacados, por Steinmetz, Mendes e Barroso, consideram os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade fungíveis e idênticos (Barroso) ou intercambiáveis (Mendes), fundamentando a razoabilidade na cláusula do devido processo legal505.
Essa falta de uniformidade doutrinária e jurisprudencial estende-se à formulação de critérios claros e precisos de fundamentação dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, devendo-se recorrer à reconstrução analítica das decisões para solução deste impasse506.
Àvila salienta, então, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, três acepções para o postulado da razoabilidade: a) Razoabilidade como eqüidade – exige harmonização da norma geral com o caso individual - “atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade”, e “exige a consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconsiderado pela generalização legal”507; b) Razoabilidade como congruência: impõe harmonização das normas com as suas condições externas de aplicação, recorrendo-se a um suporte empírico existente. Além disso, “exige uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada”508; c) Razoabilidade como equivalência: importa em “uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona”509.
O exame das três acepções acerca da razoabilidade (como dever de eqüidade, congruência e equivalência), permitiu ao autor formular uma distinção entre este postulado e aquele da proporcionalidade, ante a ausência de um exame quanto à máxima parcial da
504 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, p. 32-33. 505 Cf. STEINMETZ, 2001, p. 185. 506 ÁVILA, 2006, p. 139. 507 Ibidem, p.141. 508 Ibidem, p. 143-144. 509 Ibidem, p. 145.
proporcionalidade em sentido estrito. Não há, nas situações que engendraram a aplicação da razoabilidade, a referência a uma relação de causalidade entre um ‘meio’ e um ‘fim’, tal como ocorre na proporcionalidade, nem o entrecruzamento entre as máximas parciais da adequação (adequação dos meios aos fins pretendidos) e necessidade (o meio menos gravoso dentre os meios adequados)510.
L. V. Silva, igualmente, distingue a máxima da proporcionalidade daquela da razoabilidade, por critérios similares:
A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito - , que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade. 511
Na concepção deste publicista, o conceito de razoabilidade, na forma como considerado retro, corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação, sendo a regra da proporcionalidade mais ampla do que a da razoabilidade, pois não se esgota na averiguação da compatibilidade entre meios e fins. No caso das decisões do Supremo Tribunal Federal, temos que desaparece a análise dos subprincípios ou sub-regras, citando-se sempre a decisão liminar que declarou inconstitucional a exigência de pesagem de botijões de gás na presença do consumidor, instituída por lei estadual do Paraná, em que aquela Corte não procedeu ao exame dos subprincípios de forma concreta e isolada, sem aplicar, na hipótese, a máxima da proporcionalidade512.
510 ÁVILA, 2006, p. 146-148.
511 SILVA, L.V., 2002, p. 30. Atentando-se que L. V. Silva, no citado artigo, diverge de Ávila quanto à utilização do termo ‘dever de proporcionalidade’, por entender que, “Se se falar em dever, fala-se em norma”, sendo que normas são regras ou princípios, e, em sua análise, o dever de proporcionalidade não é um princípio, mas uma regra, preferindo aplicar, então, o termo “regra de proporcionalidade” (Ibidem, p. 26). 512 Ibidem, p. 32.
Do ponto de vista deste estudo, cumpre aderir às teses que constatam divergência entre os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. A uma, porque, como evidencia Steinmetz, o princípio da razoabilidade não apresenta ainda uma definição operacional, diferentemente do princípio da proporcionalidade que possui indicadores de concreção (mensuração e controle), assentados em suas máximas parciais (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Tal desfavorece o imperativo de se obter, na argumentação jurídica, uma decisão racional e controlável. A duas, porque, não perquirindo da proporcionalidade em sentido estrito (ao menos ante a análise da doutrina e jurisprudência), não se encontra apto a resolver a questão da colisão de direitos fundamentais, essencial, como visto, para delimitação do âmbito de proteção definitivo dos direitos fundamentais e, assim, do respectivo conteúdo essencial destes direitos513.
4.3 O princípio da proporcionalidade, a proibição de excesso e a vedação de tutela