Karaparanın aklanması ile mücadele temelde iki kısımda incelenebilmektedir. Birinci kısımda, caydırıcı yada bastırıcı tedbirler denilen suç ve suçluyla ilgili düzenlemeler yani ceza hukuku düzenlemeleri yer alırken, ikinci kısım da ise önleyici tedbirler denilen yükümlülükler ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır.330
4.3.1. Müsadere
Arapça kökenli bir kelime olan müsadere, ceza hukuku terminolojisinde işlenmiş bir suçun karşılığı olarak, failin mal varlığının tamamı ya da bir kısmı üzerindeki mülkiyet hakkına son verilmesi ve bu mülkiyetin kamusal bir kuruma devredilmesi anlamına gelmekte ve hemen hemen hukuk kurallarında yer alan bir güvenlik ya da yaptırım müessesesi olarak ortaya çıkmaktadır.331
5549 sayılı Kanun’da müsadereye ilişkin bir hüküm bulunmamakta, ancak “elkoyma” başlıklı 17. maddesinde “aklama ve terörün finansmanı suçunun işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunan hallerde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesindeki usule göre malvarlığı değerlerine el konulabilir denilmektedir.
Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması suçu için 5237 sayılı TCK’nin müsadere hükümlerini düzenleyen 54 ve 55. maddelerinin uygulanacağı
327
04/08/2007 tarih 26603 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
328 16/09/2008 tarih 26999 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 329
09/01/2008 tarih 26751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
330 Değirmenci, “Mukayeseli…”, s.231.; Üstün, “Suç Gelirlerinin ….” 331
Doğan Gedik., “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Müsadere Sistemi Hakkında Genel Bir Değerlendirme”, Eylül 2005, http://www.hukuki.net/hukuk/index.php?article=519, (16 Mayıs 2010).
belirtilmektedir.332 5237 sayılı TCK’nin 54. maddesinde Eşya Müsaderesine 55. maddesinde Kazanç Müsaderesine yer verilmektedir. Eşya müsaderesinde dört çeşit eşyanın müsaderesi öngörülmektedir. Bunlar; suçun işlenmesinde kullanılan eşya. suçun işlenmesine tahsis edilen eşya, suçtan meydana gelen eşya ve üretimi bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya olarak sıralanmaktadır. Kazanç müsaderesini düzenleyen 55. madde ise şu şekildedir:
“(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
(2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.
(3) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.”
Ayrıca TCK’nin, genel hükümler kısmında Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbirleri başlığını taşıyan 60’ıncı maddesinde, Sanığın veya Hükümlünün Ölümü başlığını taşıyan 64 ‘üncü maddesinde, Müsaderede Zamanaşımı başlığını taşıyan 70’inci maddesinde, Dava veya Cezanın Düşmesinin Etkisi başlığını taşıyan 74’üncü maddesinde ve Ön Ödeme başlığını taşıyan 75’inci maddesinde müsadereye ilişkin hükümlere yer verilmektedir.
Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması suçunda elde edilen gelirler iki farklı görünümde ortaya çıkabilmektedir. Suçun konusu olarak, öncül suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirler ve başkasına ait malvarlığının aklanmasında aklama fiilinin gerçekleştirilmesi için alınan maddi menfaatler veya aklama fiilinin işlenmesi dolayısıyla elde edilen gelirler. Bu konuda şöyle bir örnek
332
vermek mümkündür: Uyuşturucu madde ticareti nedeniyle elde edilen gelirler bu kapsamda hem eşya hem kazanç müsaderesine konu olabilirken, avukat, mali müşavir, bankacı gibi profesyonel meslek sahibi olup, belli bir kazanç karşılığı aklama fiilini gerçekleştirenlerin gelirleri kazanç müsaderesine konu olabilmektedir.
Kazanç müsaderesinin Türk Hukuku’nda yer alması, karaparanın aklanması ile mücadelede etkin bir tedbir olarak kabul edilmekte, buna karşın, ispat yükümlülüğünün ceza kuralları ispat kurallarına göre olması, yani ispat yükümlülüğünün iddia makamında olması bu etkinliği azaltan bir husus olarak gösterilmektedir.333
4.3.2. Öncül Suçlar
TCK’nin 282. maddesi, öncül suçları “alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezası gerektiren suçlar” olarak tanımlamaktadır. Buna göre suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması suçunun oluşabilmesi için alt sınırı altı ay ve daha fazla hapis cezası gerektiren bir suçun işlenmesine bağlı olarak bir kazanç elde edilmiş olması gerekmektedir. Bu noktada öncül suç faili hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet kararına gerek olmadığı, aklama suçunu yargılayacak mahkeme tarafından öncül suçun işlenip işlenmediğine nispi muhakeme yoluyla karar verileceği ifade edilmektedir.334 Ancak şu da belirtilmelidir ki öncül suçun işlenmediğinin kesinleşmiş hüküm ile ispatı halinde, aklama suçunun oluşmayacağı kabul edilmektedir.335
Öncül suçun Türkiye’de işlenmiş olup olmamasının, öncül suç hakkında davayı veya cezayı düşüren nedenlerin bulunmasının veya öncül suçun zamanaşımına uğramasının, aklama suçunun oluşmasını etkilemediği kabul edilmektedir.336
4.3.3. Müeyyideler
TCK’nin 282. maddesinde, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu ile ilgili olarak hapis ve adli para cezası ile tüzel kişiler için güvenlik tedbirleri öngörülmektedir. Öngörülen hapis cezası suçun seçimlik hareketine göre ayrı ayrı
333 Değirmenci, Mukayeseli…, s. 500. 334
Tuğrul Katoğlu, “4208 Sayılı Kanun İle Düzenlenen Karapara Aklama Suçu’nun Yapısına İlişkin Bazı Gözlemler”, Vergi Dünyası, S.:211, (Mart 1999), s.121-124. Aktaran: Değirmenci, Mukayeseli…, s. 434.
335
Kocasakal, s. 353. Aktaran: Değirmenci, Mukayeseli…, s.434.
336
belirtilmektedir. Buna göre aklama suçunun müeyyidesi olarak öngörülen cezalar şunlardır:
- Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini yurt dışına çıkarmak ve bunların gayri meşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tâbi tutmak fiilleri için üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmekte,
- Ayrıca yine bu sayılan işlemler için yirmibin güne kadar adli para cezası öngörülmekte,
- Tanımlanan suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, bu suçun konusunu oluşturan malvarlığı değerini, bu özelliğini bilerek satın almak, kabul etmek, bulundurmak veya kullanmak fiilleri için iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir.
- Bunların yanı sıra, bu suçun işlenmesi dolayısıyla, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı da öngörülmektedir.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri TCK’nin 60. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre; aklama suçu, bir kamu kuruluşunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin katılımıyla ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenirse, verilen iznin iptaline karar verilebilmektedir.337 Bankalar 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde alınan faaliyet iznine dayanarak faaliyet göstermeleri nedeniyle, bu hükmün uygulanmasına örnek teşkil etmektedir.338
337
Değirmenci, Mukayeseli…, s. 481.
338
4.4. TÜRKİYE’DE ÖNLEYİCİ TEDBİRLER BAKIMINDAN