Karşılıksız yararlanma suçunun tarihsel gelişimi kısmında da ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere karşılıksız yararlanma suçu, 765 sayılı TCK’nın ilk halinde yer almamıştı. Daha sonraki dönemlerde ara ara hazırlanan ceza kanunu tasarılarında düzenlenmesine rağmen bu tasarılar kanunlaşmadığı için 1991 yılına kadar bu suç bağımsız bir suç tipi olarak kanuna eklenmemiş, bu süreçte bu fiiller hakkında ya hukuki uyuşmazlık kapsamında yer aldığı düşünüldüğü için ceza verilmemiş ya da kanunilik ilkesi göz ardı edilerek hırsızlık veya dolandırıcılık suçu kapsamına sokularak bu suçlara göre ceza verilmişti.
6.6.1991 tarih ve 3756 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonrası kanunumuza karşılıksız yararlanma başlığıyla 521a ve 521b maddeleri eklenerek bu sorun ortadan kaldırıldı.
521a maddesinde yer alan düzenleme şu şekildeydi:
“Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde: 1. Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan, 2. Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen, 3. Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan ve ödemede bulunmayan kimseye on beş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir.
Maddede üç hal düzenlenmektedir. Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde; otel vb yerlerde konaklamak, lokanta vb. yerlerde yiyip içmek, taksi vb vasıta araçlarıyla kendini taşıtmak ve bedelini ödememektir. Fransa, İtalya ve Brezilya kanunlarının sistemlerini benimseyen bu maddeye göre suçun oluşabilmesi için gereken ön şart failin “ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde” belirtilen hizmetlerden yararlanmasıdır.66
İsviçre ve diğer bazı ülkelerde failin ödeme yeteneğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Maddede ödeme yeteneğine ilişkin bir düzenlemenin yer alıp almaması faildeki kast bakımından önem arz etmektedir. Ödeme yeteneği olmamasının arandığı sistemde fail baştan itibaren ödeme yeteneği olmadığını bilir ve buna göre hareket eder. Ancak diğer sistemde fail, yararlandığı hizmetin bedeli ödememe kararını hizmet başlamadan önce veya hizmet devam ederken verebileceği gibi hizmet sona erdikten sonra da verebilir. Bu nedenle bu düzenlemenin getirilme amacı da göz önünde bulundurulursa İsviçre sisteminin daha uygun olduğu, 521a’da yer alan “Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde..” ifadesinin gereksiz olduğu savunulmaktaydı.67
Ayrıca suçun oluşması için hizmetin bedelinin ödenmemesi aranmakta iken bir de ödeme yeteneğinin olmaması ön şartının getirilmesinin ve failin ödeme yeteneğine sahip olup olmadığının araştırılmasının istenmesinin yerinde olmadığı ifade edilmekteydi.68
521a maddesinde taksi vb. ulaşım araçlarıyla kendisini taşıtmaya ilişkin düzenleme kişiye ait ücret karşılığı çalışan ulaşım araçları için geçerliydi. Bu suçun oluşması için failin kendisini bir yerden bir yere taşıtmasının ve ücretini ödememesinin gerektiği, dolayısıyla araç sahibinin haberi olmadan kamyon tren vb araçlara gizlice binerek veya saklanarak yolculuk edilmesinin bu madde kapsamına girmediği savunulmaktaydı.69 Düzenlemenin esinlenildiği İsviçre ceza kanunundaki düzenlemede kaçak yolculuğa ilişkin hüküm yer almasına rağmen bu hüküm kanunumuza alınmamıştı. Dolayısıyla kaçak yolculuk yapan kişinin 521a maddesinde yer alan düzenlemeye göre cezalandırılması imkanı bulunmamaktaydı.70
521a maddesinde sayılan hizmetlerin yine aynı maddede sayılan işletmeler tarafından veriliyor olması gerektiği, dolayısıyla örneğin maddede benzin istasyonuna gelerek benzin alıp bedelini ödemeden kaçan kişinin fiilinin bu suçu oluşturmayacağı kabul edilmektedir.71
66
Tezcan/Erdem, s.604; Önder, (Şahıslara ve…), s.483.
67 Önder, (Şahıslara ve…), s.483. 68 Erdem, s.87.
69 Önder, (Şahıslara ve…), s.484. 70 Önder, (Şahıslara ve…), s.484. 71 Tezcan/Erdem, s.604.
Öntasarının ilk metninde yer alan tesis, sergi veya benzeri gösteri gösterilere girme ikinci metinde ve dolayısıyla TCK 521a maddesinde yer almamıştır. 521a maddesinde yer alan düzenlemeye göre bu fiillerin cezalandırılması mümkün gözükmemektedir. Ancak karşılaştırmalı hukukta yer alan düzenlemelerde bu tarz fiilleri de kapsayan düzenlemeler bulunmaktadır.72
Hizmet otomatlarından bedelini ödemeden yararlanma fiilinin düzenlendiği 521b maddesi de şu şekildedir:
“Ancak bedeli ödendikten sonra hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimseye, fiil daha ağır bir suç oluşturmadığı taktirde on beş günden üç aya kadar hapis veya yüz bin liradan beş yüz bin liraya kadar ağır para cezası verilir.”
Bu düzenlemeye göre önemli olan konu söz konusu otomatın mal veren değil hizmet üreten bir otomat olmasıdır. Mal veren otomatlardan bedeli ödenmeden mal alınması fiili, karşılıksız yararlanma suçunu değil, hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.
1.4.2. 5237 sayılı TCK Dönemi
Karşılıksız yararlanma suçu 5237 sayılı TCK’nın 163.maddesinde yer almaktadır. Ancak bu madde 765 sayılı TCK’da yer alan düzenlemeden oldukça farklıdır. 5237 sayılı TCK’nın 163.maddesi şu şekildedir;
“1. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
2. Telefon hatları ile frekanslarından veya elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan sahibinin veya zilyedinin rızası olmadan yararlanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
3. (Ek: 2/7/2012-6352/83 md.) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesinin engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
163.maddenin birinci fıkrası 765 sayılı TCK’nın 521b maddesinde yer alan düzenlemeye benzemektedir. İkinci fıkrada yer alan telefon hatları ile frekanslarından veya
72 Erdem, s.73.
elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli veya şifresiz yayınlardan yararlanma fiili, eski kanun döneminde yer almamakla birlikte YİBBGK’nun verdiği içtihadı birleştirme kararıyla hırsızlık kapsamında cezalandırılmaktaydı, ancak yeni kanun döneminde 163. maddeye eklenerek karşılıksız yararlanma suçu olarak düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkrada yer alan düzenleme ise 2012 yılına kadar hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak 142/1-f maddesinde düzenlenmekteydi. Ancak 2012 yılında yapılan değişiklikle karşılıksız yararlanma suçuna eklenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 163.maddesi çalışmanın ikinci bölümünde ayrıntılı olarak inceleneceği burada bu kadar açıklama yapmayı yeterli görmekteyiz.