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Dentro de um conceito de instrução processual do qual se infere o aglomerado de atos destinados a solucionar a lide, podemos identificar os atos de prova e alegações. Trata-se aqui do conceito lato de instrução. Existe, no entanto, o conceito estrito, que é o de instrução probatória que se define como o conjunto de atos processuais que têm por objeto recolher as provas com que se deve decidir o litígio54_{. Esta não se confunde com prova, que apesar da}

afinidade de conceito quer significar o meio pelo qual se leva o fato ao convencimento do juiz. Por seu turno, a doutrina55 leciona que a prova está inserida na sistemática da garantia constitucional do due process of law, no contexto do contraditório e dos direitos de ação e defesa, ou seja, trata-se de verdadeiro direito individual da pessoa a produção de prova.

54 _{Cf. JAEGER, Nicola. Diritto Processuale Civile, 1944, p. 410; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale}

Civile [s.l./s.e.], 1947, v. II, p. 47.

55 _{GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As}

nulidades no processo penal. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 122-126; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 71-75.

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O mais importante princípio do sistema acusatório (separação orgânica entre o órgão acusador e o órgão julgador), também conhecido pelo nome de “princípio da bilateralidade da audiência”, consiste, em resumo, na possibilidade das partes, em igualdade de condições, praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do juiz. Atinge, também, a necessidade de cientificação da parte contrária, dos atos praticados por uma delas, por isso é chamado, pelos doutos, de princípio que consagra o binômio “ciência e participação”.

Pela redação do art. 5o, inc. LV, da CF, fica evidente que o princípio do contraditório e da ampla defesa é de cumprimento obrigatório somente nos processos judiciais e administrativos, pois apenas nesses é que se observa a existência de uma relação dialética de acusador e acusado ou de litigantes. Daí por que não há que se falar na incidência do princípio durante o inquérito policial, uma vez que se trata de mero procedimento administrativo, desprovido de qualquer litígio, resumindo-se a um método de investigação levado adiante pela polícia judiciária. Ocorre, todavia, que muito embora não se fale na incidência do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento, v.g., o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante.

O contraditório abriga em seu conteúdo tanto o direito à informação como o direito à participação. O direito à informação no direito de ser cientificado, que por sua vez é respeitado por meio dos institutos da citação, intimação e notificação. Já o direito a participação consiste tanto no direito à prova como no direito à atividade de argumentação, de natureza eminentemente retórica, que busca seduzir pelo poder da palavra, oral ou escrita. No que tange ao momento da sua observância, o contraditório pode ser prévio, real ou simultâneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. A Constituição Federal não faz qualquer restrição no tocante ao momento

71 do exercício do contraditório, o que não seria razoável, dada a infinidade de situações de fato possíveis de acontecerem. É de se anotar que, no caso do contraditório diferido, sua admissibilidade é justificada tanto pelo propósito de preservação da eficácia de determinado ato como a decretação da prisão cautelar, v.g., como também em razão do momento da persecução criminal, como na hipótese da perícia realizada durante o inquérito policial.

A garantia do contraditório, como nos assegura Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho, “não tem como objetivo a defesa entendida em sentido negativo – como oposição ou resistência –, mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo”56

É justamente sob esse prisma que os mencionados estudiosos salientam que o direito à prova assume um importante papel no quadro do contraditório, posto que a atividade probatória representa o momento central do processo, onde as partes têm a faculdade – e o direito – de conduzir à apreciação do juiz argumentos e fatos que possam levá-lo ao descobrimento da verdade. Para esses doutrinadores, “o exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas”57.

Enfatizam os insignes eruditos que nossos tribunais são pacíficos na imprescindibilidade de se conferir a ambas as partes todos os recursos para o oferecimento de

56 _{GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As}

nulidades no processo penal, p. 122-126; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p. 122.

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provas, pois, quando assim não for, a jurisprudência tem entendido pela ocorrência de

cerceamento de defesa ou de acusação.

Barbosa Moreira, citado por Antonio Scarance Fernandes, esclarece que, em cotejo com o contraditório, são três as exigências fundamentais do direito à prova: necessidade de conceder oportunidades iguais para as partes de pleitear a produção de provas; inexistência de disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento das provas pelo juiz; e iguais possibilidades às partes de participar dos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados58.

De forma mais didática e completa, Scarance Fernandes apresenta como desdobramentos do direito à prova, in verbis:

“[...] a) o direito de requerer a produção; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção de prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para sua produção; d) direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; f) direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; f) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador”59.

58 _{MOREIRA, Barbosa. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In: FERNANDES, Antonio Scarance.}

Processo penal constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997b. p. 72-73.

73 Importantes considerações são tecidas pela doutrina acerca da necessidade de a prova ser produzida na presença do juiz e das partes, sob pena de sua invalidade por inobservância do princípio do contraditório.

No tocante às partes, é de se notar que não se trata de impor à parte a obrigatoriedade de sua presença física em todos os atos processuais probatórios, mas de “colocá- la em condições de participar, mesmo quando se trata de provas colhidas de ofício pelo juiz”60. Nesse mesmo sentido, preceituam Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho que:

“[...] a garantia não significa apenas que a parte possa defender-se contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condições de participar, assistindo às que forem colhidas de ofício pelo juiz”61.

Ao introduzir ex officio uma prova no bojo do processo, o juiz também deve submeter-se à exigência do contraditório, tal qual o é a parte, caso contrário, inválida será a prova produzida.

Também há de ser considerada inválida a prova produzida sem a presença do juiz, razão pela qual as provas constantes em procedimentos administrativos prévios, v.g., o inquérito policial ou sindicâncias administrativas, não têm o condão de, per si, sustentar uma condenação. As provas produzidas durante o curso de procedimentos pré-processuais devem ser reproduzidas

60 _{GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As}

nulidades no processo penal, p. 74.

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em juízo, sob o crivo do contraditório e na presença do órgão jurisdicional a quem importa sua valoração para formação de seu convencimento62.

Por fim, Scarance Fernandes traz à baila uma visão atual e mais abrangente do direito à prova prescrevendo-o como um direito à prova legitimamente obtida ou produzida. Nesse diapasão, apregoa o mestre que: “a parte pode exigir do juiz que não permita o ingresso ou a permanência nos autos de prova ilícita produzida pela parte contrária”63.

Em outras palavras, a qualquer uma das partes é assegurado o direito de pedir a exclusão de provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes dos autos do processo em que figurarem64.