8. SIMULATON OF THERMAL ABLATION
8.4 Effect of Ablation on the External Flow on the Rocket
Os debates acerca da temática “provas ilícitas” foram mantidos por um longo período na superficialidade. Segundo Nicolò Trocker, a possibilidade de que as decisões judiciais fossem pautadas no livre convencimento do julgador e a visão autoritária da função jurisdicional que dava prioridade à busca da verdade real prejudicavam estudos mais aprofundados acerca de possíveis vedações probatórias124.
Em 1988, com o intuito de proteger os já consagrados direitos e garantias fundamentais em sua acepção mais ampla e resolver todo o embate acerca do tema, o constituinte prescreveu, no art. 5o, inc. LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
124 TROCKER, Nicolò. Processo Civile e Costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè, 1974.
143 Ao fazer essa previsão, a Constituição Federal brasileira inovou uma vez mais, já que antes nenhuma outra Constituição havia trazido essa garantia.
Conforme explicitado, a Constituição Federal de 1988, suprindo a omissão da Constituição antecessora, foi categórica no sentido de proibir a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, adotando, dessa forma, o segundo posicionamento aludido.
A postura radical adotada pelo legislador constituinte em parte se justifica pelo fato de que o País acabara de sair de um regime autoritário, em que a supressão de direitos e garantias fundamentais era a regra. O anterior regime militar opressivo havia legado uma triste herança de angústia e medo, mas em virtude da iminente mudança a ser presenciada com a convocação da Assembleia Nacional Constituinte, pairava nos anseios da sociedade a necessidade de se conferir maior proteção aos direitos individuais. O banimento da admissão das provas ilícitas representou um dos modos de salvaguardar os indivíduos contra os arbítrios do Estado e assim personificar a denominada Constituição Cidadã, expressão, conforme salientado, cunhada por Ulysses Guimarães.
Com isso, pretendeu o legislador constituinte vedar o ingresso, no processo, da prova considerada ilícita, ou seja, aquela colhida de forma contrária à norma jurídica, e que pudesse ser capaz de macular o livre convencimento do julgador ou mesmo as garantias do réu insculpidas no Texto Magno.
Agora, a atual Constituição Federal proíbe o ingresso no processo das provas obtidas por meios ilícitos, pondo termo, de modo apenas aparente, nas infindáveis discussões que antes eram travadas.
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No entanto, essa exegese não é, de forma alguma, absoluta, uma vez que, além dos casos a serem especificados ao longo do presente trabalho, a própria Constituição, no art. 5o, inc. XII, também tratou de excepcionar a medida protetiva dos direitos individuais dos cidadãos ao estatuir que:
“[...] é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. (grifo nosso)
Do confronto dos dispositivos constitucionais em comento é possível levantar alguns pontos relevantes. Em primeiro lugar, temos que a Constituição Federal de 1988 admitiu a prova produzida por meio de escuta telefônica autorizada judicialmente e na forma prevista em lei.
Todavia, a promulgação da lei disciplinadora da matéria tardou por demais125: “O projeto Miro Teixeira (Projeto de Lei no 3.514/1989 da Câmara dos Deputados), após a aprovação da Câmara, foi arquivado no Senado, nos termos regimentais, por não ter sido apreciado no decorrer da legislatura”. A lacuna legislativa somente foi preenchida com a publicação da Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996.
A inexistência da aludida lei regulamentadora da permissão constitucional da quebra do sigilo, inclusive, foi um dos argumentos utilizados pelo STF no julgamento, em 7 de
125 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
145 dezembro de 1994, da ação penal no 307-3-DF126: a defesa pautou-se na arguição preliminar da ilicitude das provas colhidas por meio de escuta telefônica clandestina e por meio da extração de dados do computador da empresa Verax, onde haviam sido apreendidos sem autorização judicial. Referida tese foi acatada, aduzindo o Ministro Relator, Ilmar Galvão, que, na falta de lei definidora das hipóteses e da forma da interceptação telefônica, esta não seria possível; tampouco se poderia considerar lícita a extração de dados particulares do computador da empresa.
Outro ponto que se pode questionar é que apenas a comunicação telefônica foi alvo da ressalva constitucional. Toda prova obtida por meio de violação de sigilo de correspondência e de comunicação telegráfica e de dados foi então considerada como ilícita, não cabendo autorização judicial que justificasse tal medida; a inviolabilidade do sigilo, nestes casos, é absoluta. “Não é fácil perceber a razão de política legislativa capaz de justificar a disciplina heterogênea da matéria no tocante, por um lado, às comunicações telefônicas e, por outro, aos demais tipos de comunicação” 127. Sobre o tema, aponta Barbosa Moreira, citando Alcino Pinto Falcão, a existência de grande incoerência entre o texto do art. 5o, inc. XII, e as disposições do art. 136, § 1o, inc. I, alíneas “b” e “c” e art. 139, inc. III, nos quais, ao enumerar as restrições imponíveis aos direitos fundamentais por ocasião do “estado de defesa” e do “estado de sítio”, respectivamente, a Constituição se refere indiscriminadamente à inviolabilidade de correspondência e ao sigilo das outras modalidades de comunicação128.
Por fim, é possível apontar mais uma incoerência no texto constitucional quando nele restou estabelecido que a violação do sigilo de comunicação telefônica autorizada
126 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
Processual, p. 109, nota 07, p. 116.
127 Ibidem, p. 117. 128
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judicialmente só pode servir de meio probatório na seara penal, excluída qualquer outra que o fosse. Tal assertiva jamais poderia prevalecer, pois apesar de se argumentar que a sentença penal apresenta consequências mais gravosas ao indivíduo, porquanto lida com a sua liberdade, no âmbito cível, em que está em jogo o patrimônio, não muitas vezes também apresenta consequências tão gravosas, quiçá piores do que as próprias do juízo penal. É o que se verifica quando o litígio cível sai da esfera patrimonial e ingressa o foro íntimo das partes, como por exemplo, nas causas de Direito de Família; em que, por muitas vezes, a relação jurídica de caráter privado é ultrapassada, vindo o processo civil a solucionar questões de outros ramos do direito, que envolvem toda uma coletividade, toda uma sociedade129. Ademais, a Constituição não
sustentou esta diferenciação em outros dispositivos, a exemplo do art. 5o, inc. LV, no qual garantiu-se o direito ao contraditório e à ampla defesa em todo processo judicial e administrativo, sem nenhuma distinção. Mesmo assim, apenas para fins de investigação criminal ou instrução probatória penal é de se admitir a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, desde que haja ordem judicial e adequação aos ditames da Lei no 9.296, de 24 de julho de 1996, que cuida das interceptações telefônicas.
Na verdade, até a edição da referida Lei no 9.296/1996, entendia a jurisprudência afigurar-se impossível a admissão de interceptação telefônica, mesmo que autorizada judicialmente para fins de investigação criminal, em face da ausência de norma regulamentadora, para o que se traz à colação o julgado a seguir, que aborda a questão ora em análise:
“HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE
129 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
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OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5o, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5o, inc. XII, da Constituição, não pode o juiz autorizar a interceptação da comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas Corpus concedido.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. Habeas Corpus no 74113/SP, j. em 28.06.1996, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão.)
É possível notar, assim, que após o advento da Lei Maior consolidou-se na jurisprudência a tese da proibição do ingresso, no processo – seja cível, seja criminal, na medida em que a Constituição Federal não distingue – da prova ilicitamente obtida, por força de norma constitucional que determinou de forma expressa neste sentido. Certo é também que a jurisprudência tem entendido que se a prova ilícita não foi a que deu azo à decisão da causa, havendo outras provas não viciadas no contexto probatório, merece ser rechaçada a tese da
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inadmissibilidade da prova ilícita, conforme se infere do julgado a seguir mencionado, que traduz a posição do Supremo Tribunal Federal acerca da questão em apreço:
“RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMES SOCIETÁRIOS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROVA ILÍCITA: VIOLAÇÃO DE SIGILO BANCÁRIO. COEXISTÊNCIA DE PROVA LÍCITA E AUTÔNOMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. 1. A prova ilícita, caracterizada pela violação de sigilo bancário sem autorização judicial, não sendo a única mencionada na denúncia, não compromete a validade das demais provas que, por ela não contaminadas e delas não decorrentes, integram o conjunto probatório. 2. [...] 3. Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. Recurso em Habeas Corpus no 74807 / MT, Rel. Min. Maurício Correa, j. em 22.04.1997, Segunda Turma, Publicação: DJ DATA-20-06-97 PP-28507 EMENT VOL-01874- 04 PP-00663.)
Antonio Scarance Fernandes ensina que várias são as inviolabilidades postas como garantias pelo legislador constituinte, a fim de que sejam resguardados direitos fundamentais da pessoa humana, a saber: inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem (art. 5o, inc. X), do domicílio (art. 5o, inc. XI), inviolabilidade das comunicações em geral e dos dados
149 (art. 5o, inc. XII). É certo ressalvar que a Constituição de 1988 também protege o indivíduo contra a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5o, inc. III), além de amparar o preso em sua integridade física e moral (art. 5o, inc. XLIX)130. Por isso, se a prova colhida vier a infringir quaisquer das garantias aqui elencadas, será ela inconstitucional e imprestável como prova, ante a violação a direito fundamental assegurado de modo expresso pelo legislador constituinte.
Já assinalamos que, com o escopo de pôr fim ao dissenso doutrinário e jurisprudencial que imperava antes do advento da Constituição de 1988, o legislador constituinte vedou, de maneira categórica, a admissibilidade processual da prova ilícita; mas sabemos, também, que inúmeras questões referentes a este assunto ainda se colocam como pontos a serem dirimidos e sopesados para o fim de se aplicar corretamente o direito ao caso em concreto.
Convém esclarecer, desde logo, que no Supremo Tribunal Federal permanece o entendimento que assevera a proibição de utilização da prova obtida por meios ilícitos, tal como aduzimos alhures.
Todavia, não podemos negar que a adoção de posicionamentos radicais não se apresenta hábil a solucionar problemas acerca dos conflitos existentes entre uma vasta gama de interesses. O aplicador do direito, sob a ótica da política legislativa, é colocado por muitas vezes em uma verdadeira “encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito a direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta investigação”131.
É certo, entretanto, que a doutrina e a própria jurisprudência pátrias vêm acatando a tese de aceitação mediante utilização da teoria da proporcionalidade, como será demonstrado,
130 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p. 85-86. 131
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de modo que, quando a ofensa a determinada vedação constitucional é feita para proteção de um valor maior garantido pela Constituição, é de se permitir a o uso dessa prova, mesmo que colhida em afronta a alguma norma de direito material ou processual.
Portanto, diante do risco de engessamento do sistema, a doutrina vem tentando encontrar, embora ainda de forma bastante tímida, um ponto de equilíbrio entre as duas correntes extremistas já mencionadas. Estão sendo sugeridos posicionamentos mais flexíveis que compatibilizem, conforme lição de Barbosa Moreira, “a gravidade do caso, a índole da relação controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimentos perfeitamente ortodoxos, o vulto do dano causado e outras circunstâncias”132.
3.4 Prova Ilegal e Ilegítima – consequência da ilicitude
A prova será proibida ou ilegal sempre que for obtida com violação à norma de natureza material ou com afronta à norma de natureza processual. Desse modo, pode a prova proibida ser ilícita ou ilegítima. Logo, podemos consentir, de acordo com alguns doutrinadores, que se situam dentro do gênero ilicitude, as provas ilícitas, quando há violação de norma penal, seja quanto ao meio ou ao modo de obtenção133, como naquelas obtidas com violação de domicílio, sem ordem judicial, e a confissão obtida mediante tortura, e as provas ilegítimas,
132 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
Processual, p. 109, nota 07, p. 110/111 et seq.