A- Çocuk Kavramı
2. Suçun Faili ve Mağduru
Suç, hukuk toplumunda daha yaygın bir ifadeyle, hukuk devletine hâkim olan hukukî değerlere tecavüz teĢkil eden insan fiilleridir. Burada sözü edilen hukuki değerler, kaynağını davranıĢ normlarından almaktadır51
.
Hayatını bu davranıĢ normlarına göre yönlendirmenin insan açısından bir mecburiyet değil, bir gereklilik teĢkil etmesinin tabii sonucu olarak; söz konusu davranıĢ normlarına aykırılık yönündeki bir tercih, insan açısından sorumluluğu gerekli kılan bir husustur. Çünkü insan bu yükümlülüklerine uygun hareket etme imkân ve iktidarına sahip olmasına rağmen; iradesini, tercihini aykırı hareket etmek yönünde kullanmıĢtır ve bu nedenle sorumlu olması gerekir52
. Faillik, her bir suça iliĢkin olarak kanunun tanımladığı haksız fiilin gerçekleĢtirilmesi halinde söz konusu olmaktadır. Fail, davranıĢ normunun aslî muhatabı, suç tarifine uygun vakıaların, ceza hukukunun ana figürü durumundadır53 .
Çocuklara karĢı iĢlenen cinsel istismar suçunun faili olabilecek kiĢiler bakımından, gerek madde metninde ve gerekse gerekçede54
herhangi bir özellik aranmadığı için kadın veya erkek herkes bu suçun faili olabilir. Fail ve mağdur aynı cinsiyette olabileceği gibi, farklı cinsiyette de olabilir55
. Bu suçun faili, ceza hukuku anlamında çocuk olarak kabul edilen bir kiĢide olabilir. Failin yaĢının genel hükümler dıĢında bir önemi yoktur56
.
Çocuklara yönelik cinsel suç iĢleyen kiĢilerin suçlu görünüĢünü oluĢturmak için yapılan çalıĢmalarda, cinsel suç iĢleyen faillerin büyük kısmının kadın ve çocuk mağdurları seçtiği görülmektedir. Failler, büyük oranda 19–30 yaĢ grubu içerisinde
51
ÖZGENÇ, Ġzzet , Suça ĠĢtirakin Hukukî Esası ve Faillik, Ġstanbul 1996, s. 127. 52 ÖZGENÇ, (1996), s. 133.
53 ÖZGENÇ, (1996), s. 139. 54 Bkz. madde gerekçesi. 55
TEZCAN, DurmuĢ, ERDEM, Mustafa Ruhan, ÖNOK, Rıfat Murat, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 298.
yer alan, eğitim seviyesi düĢük, sabıkası olmayan eriĢkin erkeklerden meydana gelmektedir. Meslek grubu olarak yaĢanılan bölgenin özelliğine göre değiĢiklikler görülmekle birlikte, genelde iĢçi, serbest meslek ve bir mesleği bulunmayanların olduğu anlaĢılmaktadır.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu‟ndan farklı olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu fail ile ilgili getirilen eleĢtirilere paralel olarak düzenlemede bulunmuĢtur. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda bu kategoride yer alan suçların failinin yalnızca erkek olabileceği öğreti ve Yargıtay tarafından kabul edilmekte idi. Eski düzenlemede cinsel istismarın “ırza geçme” olarak değerlendirilmesi ve ırza geçmenin tarifi gereği bir kadının bu suçun faili olmasının mümkün bulunmaması nedeniyle sadece erkeğin faili olabileceği bir suç olarak düzenlemiĢti57
. Irza tasaddi suçu bakımından ise erkek yada kadın herkesin fail olabilmesi 765 sayılı TCK‟ya göre mümkündü. Zira ırza tasaddi “mağdur üzerinde iĢlenen ve cinsel birleĢme kastı taĢımayan, devamlılık gösteren Ģehevi hareketler” olarak tanımlanmaktadır.
Failin, bazı niteliklere sahip kiĢilerden olması 5237 sayılı TCK‟nın 103. maddesinin 3. fıkrasında ağırlaĢtırılmıĢ neden olarak gösterilmiĢtir. Buna göre; cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısımı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü olan diğer kiĢiler tarafından ya da hizmet iliĢkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kiĢi tarafından birlikte gerçekleĢtirilmesi halinde bu niteliklere sahip failler tarafından suçun iĢlenip iĢlenmediğine bakılması gerekecektir. Mağdurun sıfatı, suçun oluĢması bakımından önemli değil ise de; mağdurla fail arasındaki iliĢkinin niteliğine göre cezanın artırılması söz konusu olacaktır58
.
57 SOYASLAN, (Özel Hükümler), s.63. 58 BAYTEMĠR, s. 404.
B- Mağdur a. Genel Olarak
Suçların sınıflandırılmasında, yasalar temelde korunan hukuki yararı esas alan tasnifler yapmakla birlikte, mağdurun sıfatının ve suçun mağdur üzerindeki etkilerinin de dikkate alınmaması mümkün değildir. Ceza hukuku bazen mağdurun sıfatını ve suçun mağdur üzerinde oluĢan etkilerini dikkate alarak cezaları düzenlemektedir59. Nitekim Türk Ceza Kanunu‟nda mağdurun sıfatı suç tipinin
değiĢmesine yol açmakta, bazen suçun ağırlaĢmıĢ haline dolayısıyla ağır cezalara yol açmaktadır. Öte yandan mağdurda oluĢan zararın ağırlığı ya da hafifliği yine cezanın artmasına ya da azalmasına yol açabilmektedir60
.
Özellikle küçük çocukların, cinsel istismar suçundan mağdur olmalarının en baĢta gelen nedeni çocukların anne ve babalarına olan bağımlılıklarıdır. Hazin olan da bu çocukları mağdur edenlerin yabancı değil daha çok kendi anne ve babaları ya da diğer yakınları olmasıdır. Cinsel istismar genelde ebeveyn ya da kardeĢler tarafından gerçekleĢtirilmektedir. Bu cinsel iliĢki, uygunsuz cinsel içerikli dokunma veya cinsel iliĢki ya da pornografi seyrettirme Ģeklinde olabilir. Bu tür istismar olayları, çocuğun korkması, tehdit altında olması ve insanların kendisine inanmayacaklarını düĢünmesi nedeniyle gizli kalmaktadır61
.
Çocuk mağdurlar, genelde suçluluk ve utanma duyguları içerisindedirler. Özellikle duygusal izler, bedensel yaralardan daha geç iyileĢmektedir. Kendisini güvende hissetmeyen, istenmediği ve sevilmediği duygularını taĢıyan bu tür çocuklarda sağlıklı bir kiĢilik geliĢmesi olmadığı gibi bu çocukların okulda baĢarıları da düĢmektedir. Çocuk istismarı gerçekleĢtiren ebeveyn ise genellikle kendisi de çocukluğunda istismara uğramıĢ bir kiĢidir. Cinsel istismara uğramıĢ olan çocuklarda
59 AKINCI-SOKULLU, Füsun, Viktimoloji, 1. Bası, Beta Basım, Ġstanbul 1999, s. 43. 60 AKINCI-SOKULLU, s. 45.
uzun dönem psikolojik etkiler görülmekte yıllar sonra dahi intihar, kendilerini yaralama ve yakma gibi kendilerine zarar verici eylemler yapabilmektedirler62.
b. Mağdurun YaĢı
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda düzenlenen, çocukların cinsel istismarı suçunun mağduru, “18 yaĢını doldurmamıĢ”, canlı herhangi bir erkek ve kız çocuktur63
. Ancak, 5237 sayılı TCK‟nın 103. maddesinde mağdur tanımlanırken, yaĢ gruplarına göre bir ayrıma gidilmesinden dolayı mağduru bu ayrıma göre tanımlamak gerekmektedir. Buna göre; 0–15 yaĢ grubu içerisinde yer alan veya 15 yaĢını tamamlamıĢ olmakla birlikte “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ olan çocuklara” yönelik her türlü cinsel davranıĢ bu suçu oluĢturur. 15–18 yaĢ grubu içerisinde bulunan çocuklara karĢı ise, ancak “cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baĢka bir nedene dayalı olarak” gerçekleĢtirilen cinsel davranıĢlar söz konusu olduğunda çocukların cinsel istismarı suçundan, söz edilebilir.
Yani, kanuni düzenlemeye göre, 15 yaĢını doldurmuĢ çocukların cinsel davranıĢa gösterdikleri rıza geçerli sayılmıĢ ve bunların fiile gösterdikleri rızanın bu suçun oluĢmasını engelleyeceği öngörülmüĢtür64
. Kanun koyucu, 0–15 yaĢ grubu içerisinde yer alan çocukların rızalarına ise değer atfetmemiĢtir65
.
Çocuk Koruma Kanunu‟na göre, bir kimse evlenme veya mahkeme kararı ile ergin olsa bile, 18 yaĢından küçük ise cinsel istismar eyleminin mağduru olabilecektir.
Kanun, 15 yaĢı doldurmama ve 18 yaĢı doldurmama ayrımını esas almıĢ olmasına rağmen, öğretide, bu Ģekilde yapılan düzenleme ile kanunun çocuğu
62 AKINCI-SOKULLU, s. 65.
63 ARSLAN/AZĠZAĞAOĞLU, s. 468., ÖZBEK, Veli Özer, KANBUR, Nihat, Ġzmir ġerhi, Yeni Türk Ceza Kanunu‟nun Anlamı, Açıklamalı-Gerekçeli-Ġçtihatlı, Cilt 2, Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2008., s. 627.
64 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 298.
65 ġEN, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu Cilt:1 (m.1–140), 1. Bası, VedatYayınları , Ġstanbul 2006, s. 396.
koruma amacı ile hareketine aykırı neticelerin oluĢmasının mümkün olduğunu savunan görüĢler bulunmaktadır.
Bu çerçevede, mağdurların yaĢı bakımından, cezai ehliyetteki yaĢ gruplarına iliĢkin düzenlemede olduğu gibi, 0–11 (ya da 12), 11 (ya da 12)–15 ve 15–18 ayrımının esas alınması gerektiği görüĢü hâkimdir66
. Öğretide belli bir yaĢ sınırının tespiti yerine baĢka ölçütlerin geçerli olmasını kabul eden görüĢlerde bulunmaktadır. Bu görüĢü benimseyenlere göre, mağdurun bünyesi, sıhhati, yetiĢtiği ortam, sosyal durumu, iklim ve yaĢadığı bölgenin özelliklerinin dikkate alınarak, fiilin kötülüğünü bilecek ve ruhsal yönden karĢı koyabilecek güçte bulunup bulunmadığının gerektiğinde tıbbi tespit de yaptırılarak her somut olayda hâkim tarafından belirlenmesinin daha uygun olacağı ileri sürülmüĢtür67
.
Aynı hususta farklı olan bir görüĢe göre; yaĢ sınırları yerine “çocuğun fiilin anlam ve sonuçlarını kavraması” ölçütü ile birlikte “cinsel olgunluğa ulaĢmıĢ olması” da esas olabilir Ģeklinde düĢünülmektedir. Ancak fiilin anlam ve sonuçlarını kavramanın ceza hukukunda genel olarak faile özgü bir ölçüt olduğu ve mağdurda bunu aramanın uygun olmadığı söylenebilecektir. Bu bakımdan yasanın 15–18 yaĢ grubunda ek olarak böyle bir ölçüt getirmesi sorgulanmalıdır. 0–15 yaĢ grubu daha fazla korunacaksa, bu gruba dâhil edilen 15–18 yaĢ grubu içinde fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayamama, cezalandırılan fiillerin ağırlık derecesinin bir unsuru olarak mağdurda daha büyük bir etki yarattığı için fiilin anlam ve sonuçlarını kavramaya göre daha büyük bir “kötülük “ olarak mı düĢünülmüĢtür? Önemli olan cinsel olgunluğa ulaĢmıĢ çocukla, bu olgunluğa ulaĢmamıĢ çocuk ayrımını ortaya koyabilmektir. Cinsel olgunluğa ulaĢmıĢ olan çocuk yine de fiilin anlam ve
66
YALÇIN SANCAR, Türkan, Türk Ceza Kanunu Tasarısının (2000) Bazı Hükümleri Hakkında DüĢünceler, AÜHFD., C 51,2002/3, s. 3; onbeĢ yaĢın altında olan tüm çocukları, ırza geçme suçunun mağduru olmaları bakımından aynı konumda değerlendirmek tıbbi gerçeklerle de çeliĢmektedir. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu‟nun değerlendirmesine göre; “ahlaki tecavüze uğrayan çocuklar ancak 11 yaĢın bitiminden ve 12 yaĢtan gün almalarından sonra mağduru bulundukları olayın ahlaki kötülüğünü müdrik ve mukavemete muktedir olabilirler.” Yani 15 yaĢındaki bir çocukla 12 yaĢındaki bir çocuk arasında olayların önemini kavrama bakımından fark bulunduğu gibi, 10 yaĢındaki bir çocukla 12 yaĢındaki bir çocuk arasında da bu anlamda bir fark vardır. Aynı yönde, AYDIN, Didem Öykü, Cinsel Dokunulmazlığa KarĢı Suçlar, HPD, Hukuki Yorum ve Haber Dergisi, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, Sonbahar 2004, s. 160.
67 BAKICI, Sedat, Açıklamalı Ġçtihatlı Genel Adap ve Aile Düzenine KarĢı Cürümler, Adalet Yayınları, Ankara 1994, s. 27.
neticelerini anlamamıĢ olabilir, bu durum özellikle vücuda organ ve cisim sokmanın dıĢındaki cinsel saldırılar için ek bir ölçüt olabilir. En azından 11–12 yaĢının altındaki çocuklar bakımından (yani cinselliğin anlamını kavramaktan bütünü ile uzak çocuklar bakımından) rızanın bir öneminin olmaması gerekirdi68
. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karĢısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerinde bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiĢtir69
.
Mağdurun, kanuna göre 15 yaĢını doldurmuĢ olmakla birlikte fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ olan çocuklar tabirini kullanılması öğretide tartıĢmalıdır. Failin sorumlu tutulabilmesi için Ģart olan isnat yeteneği bakımından, iĢlediği davranıĢın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olması gerektiği ortadadır. Fakat suçun mağduru açısından aynı kıstası aramanın yerindeliği tartıĢılabilir. Burada, mağdur çocuğun gösterdiği rızanın geçerliliğini saptamak açısından bu kritere yer verildiği açık olsa da, doğrusu mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını değil, sadece “fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini”nin aranmasının doğru olacağı öğretide savunulmaktadır70
.
5237 sayılı TCK‟da kiĢinin “fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini” ni ortadan kaldıran veya azaltan nedenler, fail bakımından “yaĢ küçüklüğü”, “akıl hastalığı” ve “sağır ve dilsizlik” olarak belirtilmiĢtir. Ancak 103. maddede 15 yaĢına kadar olan çocuklar için kanun algılama yeteneğinin geliĢmemiĢ olduğunu aksi çürütülemeyecek bir karine olarak kabul etmiĢtir71. Burada, mağdurun algılama
yeteneğinden kastedilen yapılan fiilin tam anlamıyla hukuksal olarak ne anlam ifade ettiğini, ne gibi bir hukuki normla karĢılandığını bilmesi değildir. Fail tarafından mağdura yöneltilen cinsel nitelikli davranıĢın vücudu üzerinde ne arz ettiğini bilmesi
68 AYDIN, s. 161. 69 ARTUÇ, s. 642. 70 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, (2007), s. 298,299., ġEN, s. 402. 71 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 298,299., ARTUÇ, s. 644.
yeterlidir. Aksi takdirde mağdura, fiilin hukuki niteliğini ve sonuçlarını bilme gibi bir yükümlülük yüklenmiĢ bulunacaktır72
.
Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus fail ve mağdur çocuk arasında evlilik varsa durumun ne olacağı hususudur. TMK 124. madde evlenme yaĢını 17 olarak belirlediği ve hatta olağanüstü durumlarda 16 yaĢındaki bir “çocuğun” da evlenmesine olanak sağladığı için, 16–18 yaĢ grubu içerisinde yer alan ve evli olan çocuklar bakımından da cinsel istismar suçu söz konusu olabilecek midir?
TCK‟nın eriĢkinler arasındaki cinsel saldırı fiilini düzenleyen 102/2–2. cümlesinde, durum kendi özelinde düzenlemiĢtir. TCK 103. maddede ise 16 ve 17 yaĢlarındaki çocukların evlenebilmelerinin mümkün olduğu düĢünülerek benzer bir düzenleme yapılmamıĢtır. Bir görüĢe göre, çocuk-eĢler arasında suçun iĢlenmesinin mümkün olduğu ve Ģikâyete bağlı sayılamayacağı ve bu hususla ilgili olarak kanunda bir boĢluk olduğu ve evlenme ile kiĢinin ergin sayılacağı ve ergin çocuklar arasındaki suçun TCK 102/2 kapsamında değerlendirileceği düĢünülmüĢ olabileceğinden o nedenle ayrıca bir düzenleme yapılmamıĢ olduğu düĢünülmektedir. Yine bu görüĢe göre, bu durumda uygulanacak maddenin, TCK‟nın 103/2. madde olacağı ve Ģikâyet aranmayacağı Ģeklindedir. Yani 18 yaĢından büyükler arasındaki evliliklerde suç (TCK 102/2) Ģikâyete bağlı iken, 15–18 yaĢ arasındaki evliliklerde (TCK 103/2) suç doğrudan kovuĢturulacaktır. Burada küçükler aleyhine/lehine bir eĢitsizlik vardır. Mağdurlar lehine, failler aleyhine sonuç doğmaktadır73
. Bir diğer görüĢe göre, Medeni Kanunun 11/2. maddesine göre evlenme kiĢiyi ergin kıldığından, onsekiz yaĢını bitirmemiĢ ancak evlenmiĢ bir kiĢinin cinsel saldırıya maruz kalması halinde fail erginlere yapılan cinsel saldırıdan sorumlu olacaktır. Söz konusu evliliğin onaltı yaĢını bitirme koĢullarına bağlı olarak olağanüstü haller dolayısıyla gerçekleĢmiĢ olması önemli değildir74
.
72
ÖZBEK/KANBUR, s. 628.
73 MALKOÇ, Ġsmail, Açıklamalı-Ġçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, Birinci Cilt, Malkoç, Ankara 2008, s. 887.
Diğer bir görüĢe göre, TCK uygulaması bakımından “çocuk” kavramının anlamı 6. maddede belirlenmiĢtir. Yine, TCK 5. madde gereği, TMK‟da yer alan ve bu konuda farklı anlama gelebilecek hükümler de, ceza kanununun genel hükümleri karĢısında geçerli olmayacaktır. Ne var ki, cinsel saldırı suçunun nitelikli biçiminden farklı olarak (TCK mad.102/2), eĢler arasında cinsel istismar suçu bakımından ayrı bir düzenlemeye gidilmemiĢtir. Bununla birlikte bu suçla korunan hukuki yararın cinsel özgürlük olduğu, TCK m.102‟nin gerekçesinde yer verilen açıklamalara rağmen, evlenmekle eĢ diğer eĢe cinsel özgürlüğünü “terk etmiĢ” sayılamayacağı için, kanunda bu yönde bir açıklık olmamasına rağmen, eĢler arasında da cinsel istismar suçunun oluĢabileceğini düĢünülmektedir. Buradan, cinsel saldırı suçunda (TCK m.102), eĢler bakımından yalnızca vücuda organ ve cisim sokma suç sayıldığı halde, cinsel istismar suçunda her türlü cinsel davranıĢın suç sayılması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Öte yandan cinsel saldırı suçunun nitelikli hali eĢler arasında iĢlendiğinde suç Ģikâyete bağlı olarak kovuĢturulurken, cinsel istismar suçunun eĢler arasında iĢlenmesi durumunda kovuĢturma resen yapılacaktır75
.
Diğer bir görüĢ ise, evlilik içerisinde mağdura yönelik cinsel davranıĢlar cebir, Ģiddet, tehdit gibi araçlar kullanılmadan yapılmakta ise zaten rıza var kabul edileceğinden fiillerin suç oluĢturmayacağını kabul etmektedir. Cebir, tehdit ya da Ģiddet kullanılarak yapılıyorsa cinsel istismar suçu oluĢacaktır76
.
Cinsel istismar suçları, ancak yaĢayan insanlara karĢı iĢlenebilir. Mağdur sağ değil de ölü ise, bu suç değil 5237 sayılı TCK‟nın 130/2. maddesinde düzenlenen ölünün hatırasına hakaret suçu oluĢabilir. Ayrıca bu suç, hayvana karĢı iĢlenirse, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu‟nun 14. maddesinin j bendi yollamasıyla 28. maddenin k bendindeki idari para cezasını gerektiren kabahat fiilini oluĢturur77
.
75 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 299, 300. 76 ÖZBEK/KAMBUR, s. 629.
c. YaĢının Belirlenmesi
Çocukların cinsel istismarına iliĢkin yasal düzenleme, mağdurun yaĢına dayalı olarak yapıldığından, yaĢ tespiti gerek mağdur ve gerekse fail açısından önem taĢıyacaktır.
Basit cinsel istismar, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 103. maddesinin 1. fıkrasına göre, onbeĢ yaĢını tamamlamamıĢ veya tamamlamıĢ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ olan çocuklara karĢı gerçekleĢtirilen her türlü cinsel davranıĢ, diğer çocuklara karĢı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baĢka bir nedene dayalı olarak gerçekleĢtirilen cinsel davranıĢlar olarak tanımlanmaktadır.
Mağdurun yaĢı gerek unsur olarak gerekse de uygulanacak kanun maddesine etkili olduğundan Nüfus Müdürlüğünden onaylı nüfus kaydı getirtilmeli, mağdurun yaĢı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliĢip geliĢmediği ile ilgili araĢtırma yapılmalıdır78
.
Ülkemizde nüfus kayıtları ile ilgili sorunlar tamamen giderilmediğinden ve doğumların kaydı sağlıklı yapılmadığından yaĢın doğru olarak tespiti ile ilgili bazı sorunlar bulunmaktadır. Bu nedenle yaĢ kayıtlarına genellikle itiraz edilmektedir79
. YaĢ tespiti açısından aldırılan raporlar sırasında fiziki muayene yanında radyolojik muayenede yapılmalı ve raporlarda radyoloji uzmanı mutlaka yer almalıdır80
. Mağdur nüfusa kayıtlı değilse, öncelikle bilimsel olarak yaĢı belirlenmeli ve daha sonra da nüfusa tescili sağlanmalıdır. Gelen nüfus kaydının gerçeği yansıtmadığı ileri sürülmüĢse veya nüfus kaydı ile mağdurun vücut yapısının birbirini tutmadığını
78 BAYTEMĠR, s. 326.
79 www.kazancı.com.tr, Yargıtay 5. Ceza Dairesi‟nin 2009/5448 esas, 2009/7297 karar sayılı, 15.06.2009 tarihli kararında, “…yaĢın, suçun oluĢumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi nedeniyle, sanık ve müdafii tarafından mağdurenin yaĢının tespit edilmesini istemeleri karĢısında, doğum tutanağı getirtilerek resmi kurumda doğup doğmadığının ve katılan vekilinin temyiz dilekçesine eklediği doğum raporunun doğru olup olmadığının araĢtırılması, resmi bir kurumda doğmadığının anlaĢılması durumunda, yaĢ tespitine esas film ve grafileri çektirilerek Sağlık Kurulu'ndan rapor ve gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili Ġhtisas Kurulu'ndan mütalaa alınarak suç tarihindeki gerçek yaĢının bilimsel biçimde belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,…”
mahkeme re‟sen gözlerse 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu)‟nun 218. maddesi uyarınca mahkemece mağdurun yaĢı düzeltilebilir81
.
Mağdurun yaĢı daha önceden mahkeme kararıyla düzeltilmiĢ ise, yeniden kayıtlarda düzeltme mümkün olmayacak, ancak yine de mağdurun gerçek yaĢı bilimsel olarak belirlenerek, nüfus kaydı düzeltilmeden de doğru uygulama yapılabilecektir82
.
Mahkeme, yaĢa herhangi bir Ģekilde itiraz gelmesi83
veya kendisinin nüfus kaydı ile vücut ölçüleri arasında bir uyumsuzluk olduğunu gözlemesi halinde, doğum tutanağını getirtecek, yaĢı düzeltilecek kimsenin, resmi kurumda doğması gibi bir engelinin de bulunmaması durumunda, yaĢı düzeltilecek kimseyi Adli Tıp Kurumuna göndererek gerçek yaĢının bilimsel olarak tespitini sağlayacaktır84
.
Mağdurun doğduğu yıl belli ancak ay ve gün belli değilse, Nüfus Kanunu‟nun 59. maddesine göre mağdurun o yılın 1 Temmuz günü doğduğu kabul edilmektedir.
Fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini geliĢmemiĢ çocuklar için, bu durumun her halükarda tespit edilmesi gerekecek midir? Kanun, 15 yaĢından küçük çocuklar için zaten kesin karine kabul ederek, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliĢmediğini kabul etmiĢtir. 15–18 yaĢ grubunda bulunan çocuklar için ise her durumda bilirkiĢi incelemesi ile bu durumun tespit edilmesi gerekli midir yoksa sadece itiraz halinde yada mahkeme ve savcılık gerekli görürse resen inceleme mi yapacaktır? Bir görüĢe göre, failin hukuki durumunu tespit etmek açısından çocukta idrak kabiliyetinin geliĢip geliĢmediğinin karar makamı tarafından talebe bağlı olmaksızın re‟sen araĢtırılması ve bu doğrultuda tıbbi tetkikler yaptırılması gerekir85. BaĢka bir görüĢ ise, bu yönde bir itiraz yoksa veya
81 ARTUÇ, s. 645., Maddenin düzenlemesine göre, yaĢ tashihinde görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinde , iddianamenin kabulünden önce açılan dava varsa (zira kovuĢturma bu aĢamadan