Suç Niteliği Gereği Tutuklama Nedeninin Var Sayılması

De acordo com o delineamento apresentado por Eduardo Moreira Ribeiro236, o ativismo judicial foi uma postura adotada nas decisões da Suprema Corte dos EUA, a partir de meados do séc. XX, pela qual os juízes passaram a adotar uma postura crítica, construtiva e impositiva de resultados concretos; momento no qual não se tratava mais de escolher a vontade do intérprete, mas de completar a obscuridade, a lacuna do legislador, maximizando a vontade constitucional e concretizando os direitos fundamentais em todos os espaços possíveis, inclusive nas lacunas legislativas, já que omissão também produz inconstitucionalidade; muito embora, atualmente, juízes ativistas serem apontados como responsáveis por enfraquecer a barreira da democracia majoritária, usurpando de suas funções criadoras.

Segundo Luis Roberto Barroso237, “ativismo” foi uma Expressão cunhada nos EUA, empregada para qualificar a atuação da Suprema Corte, sobretudo, durante os anos em que foi presidida por Earl Warren (1954-1969); período no qual ocorreu uma “revolução profunda e silenciosa” em relação às inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzidas por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sem que houvesse qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. No entanto, como registra Daniel Giotti de Paula238, a expressão vem sendo disseminada de modo retórico e vazio de significado, indicando ser apenas uma “maneira inflamada de registrar a desaprovação frente a uma decisão”.

236

RIBEIRO, Eduardo Moreira. Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição. Coleção Professor Gilmar Mendes. V. 07. São Paulo: Método, 2008, p.132.

237

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 369.

238

PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separação de poderes? A invasão da Política pelo Direito no contexto do ativismo judicial e da judicalização da política. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 283.

Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi239 destacam que o interessado pelo estudo do ativismo encontra facilmente a falta de delimitação sobre o termo. No caso do ativismo judicial, persiste a confusão e prevalecem as definições emocionais-políticas, que a aplicam como pejorativo para desqualificar decisões ou tribunais contrárias a certas posições políticas, em particular rejeitando suas posturas progressistas; o que não contribui para a promoção do debate sobre a legitimidade da atuação do Judiciário no controle da constitucionalidade.

Paulo Gustavo Gonet Branco240, ressaltando o caráter de imprecisão pelo qual a expressão é largamente difundida, relata que o próprio contexto de surgimento da expressão “ativismo judicial” não se deu por um veículo técnico- jurídico, mas sim por uma revista leiga de atualidades, a “Fortune”, objeto de um artigo publicado por Arthur Schlesinger Jr., em 1947, que objetivava apenas relatar os “mexericos com o evidente intuito de cativar um público leigo, convidado a reconsiderar a reverência por uma instituição que era pouco conhecida na sua intimidade”. Naquele artigo, Arthur Schlesinger Jr. separava os juízes membros da Suprema Corte dos Estados Unidos daquela época em dois grupos diferentes, rotulando-os entre “ativistas judiciais” e “campeões da autocontenção” (self-

restraint).

Tanto no citado artigo de Arthur Schlesinger Jr., quanto em textos posteriormente publicados por Edward McWhinney, objetivando analisar dilemas ideológicos e jurídicos da Suprema Corte americanasobre questões políticas, onde criticava juízes ativistas por não serem politicamente preparados e legitimados a traduzir anseios da comunidade; o “ativismo e a “autocontenção” não foram definidos minimamente nem foram apresentados quaisquer critérios para classificar uma decisão como sendo ativista; como observam Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi241.

No intento de preencher esse vazio teórico, Andréa Elias da Costa242 conceitua o ativismo judicial como uma forma de participação mais ampla do

239

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e Autocontenção judicial no controle de Constitucionalidade. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 460.

240

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio – o ativismo judicial. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 389.

241

Ibidem, p. 461. 242

COSTA, Andréa Elias da. Estado de Direito e Ativismo Judicial. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coord.). Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 52/53.

Judiciário na efetivação dos valores constitucionalmente estabelecidos, ou seja, uma maior atuação do Judiciário em um espaço que, em um primeiro momento, está reservado aos outros poderes. Aponta, também, que essa participação mais ampla do Judiciário na concretização de valores constitucionais pode ocorrer, por exemplo, através da aplicação direta da Constituição em situações não expressamente contempladas em seu texto, independentemente de manifestação do legislador ordinário; através da declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; ou mesmo através da imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Para Arcênio Brauner243, o “ativismo” é uma forma intersubjetiva de interpretar a Constituição, expandido ou até mesmo restringindo o seu sentido e alcance. Observando também que ele acaba por se instalar em ambientes onde há inação do Poder Legislativo, onde há um certo descontentamento com a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. Já o seu oposto, a “autocontenção judicial”, é a postura pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações de outros poderes, evitando aplicar diretamente a Constituição a situações que não esteja no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário e utilizando critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, abstendo-se de interferir na definição das políticas públicas.

Para Luis Roberto Barroso244, a autocontenção judicial é uma conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações de outros Poderes, evitando aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam em seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário e abstendo-se de interferir na definição de políticas públicas, tendo como nota fundamental a forte deferência em relação às ações e omissões dos poderes públicos.

243

BRAUNER, Arcênio. O ativismo judicial e sua relevância na tutela da vida. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 617/618.

244

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 372.

Para João Luiz M. Esteves245, a auto-restrição, em sua forma mais contundente, deve ser entendida como obstáculo à concretização e efetividade dos direitos sociais. Tal comportamento por parte do Judiciário denuncia a presença de uma concepção jurídico-ideológica que afirma não existir legitimidade democrática do Judiciário que lhe dê incumbência objetiva na efetividade dos direitos fundamentais sociais; ideias que são compartilhadas por Gustavo Gonet Branco246, para quem a autocontenção está, às vezes, associada a uma postura de deferência servil aos poderes políticos, numa timidez produtora de resultados infaustos.

Dentre os manifestos opositores do ativismo judicial, encontra-se Gabriel Dias Marques da Cruz247, conceituando-o como a “invasão indevida do Poder Judiciário no âmbito dos demais Poderes, em especial no tocante à criação normativa que seria a incumbência específica do Poder Legislativo”. O autor corrobora o pensamento de que a origem do ativismo decorre das omissões constitucionais de responsabilidade do Poder Legislativo, tendo o Judiciário se mostrado mais sensível à tarefa de assegurar os direitos reclamados, mesmo ante a ausência de legislação regulamentadora; porém, preocupa-se com o desequilíbrio que o ativismo representa para a separação de poderes, pondo em risco o princípio da legalidade e do Estado Democrático de Direito.

Igualmente perfilhando o grupo dos opositores do ativismo, Elival da Silva Ramos248 entende o ativismo como sendo o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe institucionalmente ao Judiciário; havendo uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas por importarem desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário em detrimento dos demais Poderes. O fenômeno golpeia mais fortemente o Poder Legislativo por ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão

245

ESTEVES, João Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal (Coleção Prof. Gilmar Mendes). São Paulo: Método, 2001, p. 82. O autor afirma também que não há demonstração clara de oposição democrática à efetiva participação do Judiciário na atividade de fiscalizador e efetivador dos direitos fundamentais sociais quando da sua não-realização pelo Executivo ou Legislativo. Isso leva a crer que a existência de dificuldades na efetivação da Constituição, acredita o autor, pode estar partindo do próprio Judiciário, através da auto-restrição (p. 86).

246

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio – o ativismo judicial. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodium, 2011, p. 393.

247

CRUZ, Gabriel Dias Marques da. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Estado de Direito e Ativismo Judicial. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coord.). Estado de Direito e Ativismo Judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 104 e 108.

248

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial – parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129.

ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quando o seu espaço de conformação normativa é invadido por decisões excessivamente criativas.

Elival da Silva Ramos249 cita como causas desse fenômeno: o modelo de Estado Democrático de Direito Social, contraposto ao absenteísta do modelo Liberal, que tudo provê e em tudo intervém, sem dispor de condições materiais de cumprir as promessas de igualdade, permitindo que os juízes “queimem etapas” e concretizem programas que a Constituição delineou prospectivamente; o modelo de controle de constitucionalidade (concentrado e abstrato), que induz uma primazia do Judiciário sobre o Legislativo, mas que, por sua vez tende a abrandar, na medida que o tempo passe e se reflua o deslumbramento das cortes constitucionais jovens, para as quais o amadurecimento institucional e o self-restraint, que naturalmente o acompanha, fornecerão o antídoto a esse fator de impulsão do ativismo judicial, como sucedeu no sistema europeu; e, por fim, aponta ainda, a fragilidade teórica do Neoconstitucionalismo, que, em sua visão, não passa de um “modismo intelectual”.

Outro exemplo de visão contrária ao ativismo é a de Uadi Lammêgo Bulos250, para quem o fenômeno se revela um perigoso veículo de fraude à Constituição, na medida em que os juízes criam pautas legislativas de comportamento, como se fossem os próprios membros do Poder Legislativo, podendo acarretar “mutações inconstitucionais”, com interferência de um órgão do Poder na esfera de outro, ao arrepio da cláusula de separação de Poderes (CF, art. 2º). O autor vê uma ultrapassagem de linhas demarcatórias da função judiciária, pois o juiz transborda o núcleo essencial da Constituição. Segundo ele, em vez de dizer o direito nos conflitos de interesse, o juiz passa a criar comandos normativos, via sentenças judiciais, indo muito além do que permeia o munus judicante.

É digno de registro, ainda, dentre entusiastas e opositores do ativismo, algumas posições intermediárias, que, contribuindo para a construção de uma dogmática sólida de intervenção do Judiciário na concretização de direitos sociais, são capazes de apontar vantagens e desvantagens no ativismo; como é o caso de Thiago Marrara e Lydia Neves Bastos Telles Nunes251, que, no aspecto positivo,

249

Ibidem, p. 268, 269, 270, 271, 278, 279. 250

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 429.

251

MARRARA, Thiago; NUNES, Lydia Neves Bastos Telles. Reflexões sobre o controle das políticas públicas de saúde e de medicamentos. In: BLIACHERIENE, Ana Carla; SANTOS, José Sebastião dos (orgs.). Direito à vida e à saúde – impactos orçamentário e judicial. São Paulo: Atlas, 2010, p. 87/89.

entendem que o ativismo: estimula a concretização do direito social previsto no art. 6º da Constituição, sendo realizados direitos atinentes a um mínimo de bem-estar individual e social; desestimula o mau funcionamento do Estado, sobretudo Legislativo e Executivo, poderes esses que, por variadas razões, como o lobby ou mesmo a corrupção, estão bem aquém do que deles se espera em matéria de atendimento das necessidades coletivas e sociais; coíbe o esvaziamento de investimentos no setor da saúde e o respeito às regras previstas no art. 198 da Constituição, setor em que o volume de ilegalidades no tocante ao gasto público é considerável; e, dificulta o retrocesso social, vedando ao Estado a criação de situações fáticas em que os direitos já conquistados pela sociedade passem a ser ignorados. Por outro lado, no aspecto negativo, apontam: a confusão entre macro e microjustiça, através da autorização de demandas dos cidadãos perante o sistema de saúde, ignorando-se a globalidade das políticas públicas existentes; a substituição de decisões técnicas por decisões superficiais, partidas de um conhecimento grosseiro e monocrático quanto a políticas públicas; o desrespeito à reserva do possível e ao orçamento, que esbarram, todavia, na regra do mínimo existencial, ou seja, da necessidade de se garantirem direitos subjetivos mínimos dos cidadãos; e, finalmente, a eventual violação à harmonia entre os Poderes, através da invasão de um Poder num campo de atuação que não lhe pertence.