Ao se deparar com grande parte dos escritos sobre direitos humanos, não raro os questionamentos e as problemáticas de pesquisa partem dos pressupostos adotados pelos instrumentos e sistemas internacionais (globais e regionais) de proteção a esses direitos. As mencionadas instituições e regras são o fruto de sequenciadas constatações da necessidade de se estipular um padrão mínimo civilizatório aplicável em sede mundial. Trata-se da concepção universalista sobre os direitos humanos e de suas repercussões no tratamento de questões que envolvem tópicos dos mais simples aos mais densos, a exemplo da soberania estatal e da efetividade do direito internacional.
O pensamento universalista encarrega-se de enfrentar problemas locais ou regionais sob uma perspectiva normativista que considera determinados primados como inerentes, indivisíveis, interdependentes, irrenunciáveis, imprescritíveis e transnacionais. É na aplicação desses critérios, traduzidos sob a modelagem de características dos direitos humanos nos manuais e nas leituras especializadas, que nascem as dúvidas e as críticas naquilo que é afeto à forma como a fiscalização desses direitos é operacionalizada ou, ainda, em como se relativiza (o universalismo) a cogência dos Direitos Humanos no tratar de questões que envolvam nações com potencial bélico autoexplicativo.
Para o franqueamento de espaço crítico e teórico às teorias contestadoras do universalismo, é de bom alvitre o recorte dos pontos fulcrais que erguem as suas colunas
24BARRETTO, Vicente de Paulo. O fetiche dos Direitos Humanos e outros temas. 2.ed. ver. Amp. Porto
argumentativas. O primeiro deles diz respeito ao valor-mor abraçado pelos Direitos Humanos e seus desdobramentos filosóficos.
O Direito contemporâneo tem como fonte material primária o fato social. Esse, por sua vez, é normatizado desde a escolha de valores pré-fixados e tidos como orientadores axiológicos das regras jurídicas, bem como de sua aplicabilidade. O valor, não obstante nasça no espírito humano, “é apto a acionar nesse mesmo espírito, como que de revés e quase simultaneamente, os mecanismos admiráveis da adesão, do aplauso, da aceitação ou do afeiçoamento [...]25”. Tem-se, então, que, disseminados em enunciados textuais ou em sistemas jurídicos, há valores, que o alimentam e lhe dão sustentáculo. Interpretar sem observá-los é esvaziar a própria norma do que deveria ser a sua essência26. Afinal, a positivação dos valores, mediante princípios ou regras, é apenas o meio responsável por lhes atribuir normatividade.
Por outro lado, a abundância de representações decorrentes dos direitos fundamentais na condição de elementos da ordem objetiva corre o risco de ser subestimada (e, possivelmente, malbaratada), caso tal miríade de compreensão interpretativa constitucional seja reduzida a uma dimensão simplista de inclinação meramente valorativa27. Não se pode negar a influência de determinações de ordem axiológica nas disposições constitucionais, mas é indispensável o cuidado para não se autorizar a redução da polissemia interpretativa constitucional ou de quaisquer regras que disciplinem temas de Direitos Humanos à Teoria de Valores, sob pena de vilipendiar a objetividade do próprio ordenamento jurídico como um todo esquemático28.
A busca por uma mediania analítica e de valoração é condição precisa para um estudo moderado acerca dos direitos humanos. Debruçar-se sobre a teoria de tais direitos por intermédio de uma lente estritamente valorativa ou dogmática prepara uma consequência perigosa para a concretização e o respeito aos direitos humanos. Todavia, esse esclarecimento não elimina a circunstância da presença de um valor universal ser o primeiro elemento hasteado pela doutrina globalizante.
25
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997, p.20.
26Falcão ainda classifica os valores quanto à amplitude (universais, sociais, nacionais e particulares), ao tempo
(permanentes, duradouros e efêmeros), à legitimidade (positivos ou negativos) e quanto à matéria (morais, políticos e econômicos).
27
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e proporcionalidade: Notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria penal. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (Org.). Criminologia e sistemas jurídico-penais contemporâneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p.214.
28Cf. LUCENA FILHO, Humberto Lima de. A Constitucionalização da Solução Pacífica de Conflitos na
Pode-se afirmar que o valor fundamental propalado pelos teóricos universalistas é a dignidade humana que, dotada de um conteúdo mínimo, revela-se como um conceito amplo, como valor intrínseco ao ser humano, de distintas interpretações (as mais elásticas e protetivas possíveis), tangente às democracias.
O primeiro ponto de tensão nos debates das teorias dos direitos humanos posiciona-se na exposição do que seja dignidade humana. Ainda que não cunhada pelo termo dignidade, desde os tempos antigos, os autores greco-romanos e, além fronteiras, os da cultura ocidental já discorriam sobre a noção de dignidade. Situada na seara axiológica, sua análise varia de acordo com o referencial e a perspectiva adotadas, destacando-se três grupos: os que a consideram um valor transcendental e prévio (Cícero, Pascal, Kant, Levinas, Mounier e Gabriel Marcel), de inspiração mais jusnaturalista, absoluto e inalienável; os imanentistas (Hegel, Marx, Taine e Durkheim), que a analisam sob um ângulo historicista, segundo o qual são condições exógenas que determinarão a evolução e a conquista; os céticos (Lévi-Stauss e Skinner), para os quais não existe uma suposta superioridade humana relativa aos animais, sendo mera ilusão ou existente para outros fins que não a própria humanidade29.
Na sistemática neopositivista e carreada pelo movimento da internacionalização dos direitos humanos, a dignidade humana é metarregra, princípio, fundamento e valor básico dos Estados Democráticos de Direito. Portanto, não se concebe a existência de um sistema democrático que não tenha a figura do homem como fim. Ocorre que o conteúdo integrante da dignidade é o ponto de partida para a concreção, a criação e o entendimento dos direitos humanos, de forma que ainda que existam percepções distintas acerca de sua manifestação, é fundamental que se fixe um núcleo básico conceitual de aplicabilidade e de compreensão, muito embora a fixação de um conceito jurídico de dignidade seja alvo de críticas em razão da ampla complexidade de áreas da vida e da profundidade filosófica que o assunto envolve, de modo que não seria possível plasmar um acerto linguístico capaz de sintetizar o que é digno em face da elasticidade, porosidade e ambiguidade do termo, que se torna mais complexo por não se tratar de uma ou duas áreas da vida humana, mas de característica valorativa imanente ao próprio ser humano. Logo, improvável ou inadequado conceituar a dignidade, mas, apenas por sensibilidade jurídica, reconhecer como indigno tudo o que rebaixa a humanidade do ser a uma coisa e o transforma de finalidade e sujeito de direitos em mera instrumentalidade a serviço de outrem. De certo modo, a polissemia ontológica da dignidade advoga em favor da
29MAURER, Béatrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em
torno de um tema central. Tradução de Rita Dostal Zanini. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da
dignidade - Ensaios filosóficos do Direito e Direito Constitucional. 2.ed.rev.eampl. Porto Alegre: Livraria do
própria defesa dos direitos humanos por não restringir o caráter de autoconstrução e de evolução que os permeia, configurando uma categoria de direitos mais aberta e fluida, que não se apega definitivamente ao primado mitológico da legalidade estrita como tábua de salvação social e se conecta com uma modelagem menos rígida, mais assemelhada a uma estrutura em espiral.
Mesmo diante da plausibilidade do argumento acima descrito, um sistema jurídico que pretenda promover e proteger a dignidade humana não pode se furtar ao menos a tentar entendê-la nas suas variadas dimensões. Nesse ponto, o papel da jurisprudência das Cortes Constitucionais é de fundamental importância por imprimir um aspecto interpretativo, integrador e de aplicabilidade prática às múltiplas concepções tangentes à dignidade. Tida como um dos fundamentos da República e prevista no art. 1º, III, da Constituição da República de 1988, a dignidade da pessoa humana tem sido sustentáculo nos julgados de cunho constitucional (originários e recursais) e na fixação dos precedentes e do direito sumular do Supremo Tribunal Federal quanto aos mais variados temas, entre os quais se destacam o exercício do direito de defesa no direito processual penal (Súmula Vinculante 14, STF), a utilização de algemas em casos expressos (Súmula Vinculante 11, STF), as pesquisas científicas com células-tronco embrionárias30 e a liberdade de trabalho como fundamento da dignidade do trabalhador31. O Tribunal Constitucional Federal Alemão segue a mesma linha, pois crava a dignidade como o ponto de partida dos direitos fundamentais e a insere no centro gravitacional valorativo de todo o sistema jurídico germânico. Mais: é um princípio constitutivo basilar, pré-positivo, que permite o direito ao livre desenvolvimento da personalidade no âmbito comunitário e que resulta em um dever geral de defesa sem ter que, para tanto, invocá-la de modo inflacionário, panfletário, cuja consequência imediata reverbere em sua transmutação em uma fórmula vazia32.
Dada as diversas formas possíveis de assimilação da dignidade humana, tem-se sua manifestação em planos diversos e simultâneos, elidindo a concepção de que seria um dado
30ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.
31“A ‘escravidão moderna’ é mais sutil do que a do século XIX e o cerceamento a liberdade pode decorrer de
diversos constrangimentos econômicos e não necessariamente físicos. Priva-se alguém de sua liberdade e de sua dignidade tratando-o como coisa, e não como pessoa humana, o que pode ser feito não só mediante coação, mas também pela violação intensa e persistente de seus direitos básicos, inclusive do direito ao trabalho digno. A violação do direito ao trabalho digno impacta a capacidade da vítima de realizar escolhas segundo a sua livre determinação. Isso também significa ‘reduzir alguém a condição análoga à de escravo’.” (Inq 3.412, rel. p/ o ac. min. Rosa Weber, julgamento em 29-3-2012, Plenário, DJE de 12-11-2012.)
32HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Tradução de Ingo Wolfgang
Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade - Ensaios filosóficos do Direito e Direito Constitucional. 2.ed.rev.eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p.45-103, p.54-57.
objetivo, estanque e autoexplicativo. Suas acepções são múltiplas e complementares, conformando um núcleo de direitos e de mandamentos positivos e proibitivos inteiramente convergentes para a civilização do homem. Assim, pode ser decodificada como um comando de não instrumentalização e objetificação humana (vedação de tratamento indigno), como atributo inerente a todos os seres humanos – iguais em dignidade -, como prescrição e aspiração normativa (dever-ser), configurada sob um projeto de exigência moral para a humanidade, como um valor informativo, interpretativo e integrador do ordenamento, como um princípio constitucional e, por fim, como um direito fundamental33. As polimorfas assunções da dignidade, portanto, representam a precariedade de qualquer tentativa de sintetizá-la em uma única definição ou característica e, caso se deseje compreendê-la na sua mais fiel intenção quanto aos fins do projeto de sustentação política de uma comunidade, recomenda-se a reprodução do conceito de dever fundante explicativo da ética pública, política e jurídica de Peces-Barba, para quem “(...) a dignidade não é uma característica ou uma qualidade da pessoa que gera princípios ou direitos, mas um projeto que deve realizar-se e conquistar-se”34.
Afora as tradicionais dimensões protetivas consagradas na literatura35, Sarlet elenca quatro níveis de cognoscibilidade acerca da dignidade: a dimensão ontológica, a dimensão comunicativa e relacional e a dignidade como perspectiva histórico-cultural36.
No primeiro nível, o professor gaúcho expõe que a dignidade não se restringe a um dado meramente biológico, antes abrange um espectro espiritual e moral também inerentes à pessoa, que, em conjunto, permitem não apenas o reconhecimento de uma identidade ou de uma preservação natural, mas conduzem à autonomia e à autodeterminação de cada pessoa no processo de resolução de sua conduta, de acordo com o que considera adequado, nos termos
33CAMACHO, Walter Gutiérrez; SACIO, Juan Manuel Sosa. De la persona y la sociedad. CAMACHO, W. G.
(org.). La Constitución Comentada – Tomo I – Análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p.27-41.
34PECES-BARBA, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho. Dykinson, Madrid,
2003, p. 68.
35
São elas: unidade entre defesa e proteção e entre liberdade e participação (direito público subjetivo do indivíduo oponível ao Estado e à sociedade e prestacional deste para com o sujeito), proteção jurídico-material, proteção material e ideal da dignidade e proteção de conteúdo e organização. HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade - Ensaios filosóficos do Direito e Direito Constitucional. 2.ed.rev.eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p.88-91.
36SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão
jurídico-constitucional necessária e possível. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Dimensões da dignidade - Ensaios filosóficos do Direito e Direito Constitucional. 2.ed.rev.eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p.15-43.
da moral de matriz Kantiana, largamente adotada pelas teorias universalistas dos direitos humanos37.
A dimensão comunicativa e relacional, por sua vez, acarreta o reconhecimento comunitário e intersubjetivo da dignidade do outro decorrente do valor intrínseco que cada indivíduo detém, tornando-o credor de respeito no âmbito de sua comunidade38. Em terceiro plano, surge a dimensão da dignidade como construção histórico-cultural, “(...) fruto do trabalho de diversas gerações e da humanidade de seu todo, razão pela qual as dimensões
natural e cultural da dignidade da pessoa se complementam e interagem mutuamente”39 . É também dentro dessa categoria que se distingue a dignidade humana, reconhecida a todos, da dignidade do ser individualmente considerado nas suas feições morais e sociais, podendo, em uma situação concreta, haver violação a uma e não a outra.
Por fim, Sarlet confere um limite e uma tarefa à dignidade na perspectiva de uma dupla dimensão: autodeterminação das decisões e de proteção (assistência) pelo Estado e pela comunidade, podendo a segunda se sobrepor à primeira quando houver dificuldade ou inviabilidade na manifestação de vontade responsável pelo agente, tal qual no caso de incapacidade superveniente que impeça a tomada de decisão em relação a tratamento médico, cuja manifestação será expressada por um eventual curador quando, todavia, permanece o direito ao tratamento digno40.
O estudo das dimensões da dignidade não se encerra em si. Se a dignidade de pessoa humana é o fundamento maior dos Estados Democráticos de Direito o pressuposto para a discussão de seu conteúdo, inclusive, cultural, perpassa, necessariamente, por essa proposição comum. Ineficazes comprovam-se as especulações e os embates científicos quanto aos direitos humanos caso não conjecturadas em níveis e esferas pública e privada democrática semelhantemente. Ora, se as dimensões protetivas demandam atos comissivos e omissivos estatais de resguardo da liberdade conferida aos sujeitos para que se deslindem condutas autônomas, somente em um ambiente de soberania, no qual se assegure a manifestação da personalidade desprendida, a expressão dignidade apodera-se de sentido. Isso, todavia, não indica que a ausência de um regime democrático atua como natural excludente desse valor intrínseco ao sujeito, até porque, assim fosse, a dignidade seria uma benesse estatal submetida
37
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Dimensões da dignidade - Ensaios filosóficos do Direito e Direito Constitucional. 2.ed.rev.eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p.22.
38
Ibid., p.26-27.
39Ibid., p. 28. 40Ibid., p.30.
às aleatoriedades do rompimento de ordens jurídicas, de governos arbitrários ou de reformas legislativas. Sabe-se que, definitivamente, ela não depende de tais intempéries políticas e sociais, em razão do seu aspecto prévio, todavia o ente político encarregar-se-á, obrigatoriamente, de preservá-la. Por esse motivo, em um confronto entre o critério jusnatural valorativo da Teoria da Dádiva, de Hasso Hoffmann, com o prestacional, mesmo a dignidade sendo imanente ao sujeito, ela pode ser perdida41.
Do ponto de vista da finalidade, a dignidade humana possui três funções primárias – enquanto um valor fundamental: justificação moral, fundamento normativo dos direitos fundamentais42 e interpretativa43. A primeira manifesta uma razão de ordem moral para a existência dos direitos humanos, sendo influenciada pelo pensamento Kantiano e, por fim, sua ética elege a categoria da autonomia como fundamento da dignidade. Para o filósofo alemão, ao lado do imperativo categórico e sua possibilidade de ser determinante do agir ético (tal qual a determinação da humanidade como um fim de todas as coisas), a autonomia é um dos conceitos que se comunica com a dignidade, podendo a primeira ser definida como a vontade submetida à razão do indivíduo, essa materializada como representação universal das leis morais. Assim, em resumo, tem-se que uma conduta moral deve se calcar na possibilidade de transformação num agir universal, evitando que o homem seja instrumentalizado por projetos alheios44.
A concepção de dignidade defendida no pensamento de Kant presume a de liberdade e de autonomia. O ser humano só é livre se houver dignidade e digno se for livre. A correlação apoia-se na racionalidade e na autonomia da vontade invocada por Tomás de Aquino, segundo a qual, é a razão que permite afirmar que os homens são livres. Por conseguinte, a autonomia kantiana, premiada pelos Direitos Humanos, conecta-se a uma observância de
41
HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade - Ensaios filosóficos do Direito e Direito Constitucional. 2.ed.rev.eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p.73.
42É impertinente a este trabalho discorrer sobre as teorias que diferenciam direitos fundamentais de direitos
humanos. Entende-se, para os efeitos aqui considerados, que o núcleo jurídico de ambos é idêntico, restando como maior diferenciação entre um e outro a internacionalização de sua normatividade. Muito embora existam expressões variadas para tratar do mesmo tema (liberdades públicas, direitos públicos subjetivos, direitos naturais, direitos do homem, direitos fundamentais ou direitos da pessoa humana), adota-se a compreensão de que tais direitos englobam um conjunto de condições mínimas reconhecidas aos homens, independentemente do termo que carregam consigo. Questões de outra ordem revelam-se como um debate mais de ordem retórica do que pragmática. Para conhecimento específico sobre o item Cf. PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitución. 5.ed. Madrid: Tecnos, 1995.
43BARROSO, Luis Roberto. “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no direito contemporâneo e no
discurso transnacional. BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (org.)
Estudos Avançados de Direitos Humanos, democracia e integração jurídica: emergência de um novo direito público. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p.433-435.
dever moral universal e não, exclusivamente, que atenda aos anseios internos do indivíduo, somente se presenciando liberdade caso a ação humana esteja consoante com a razão e não à razão particularizada45. Particularmente à noção de direitos humanos, afirma-se que a melhor demonstração de vontade como expressão de uma razão universal apresenta-se no elemento da alteridade dos direitos humanos, traduz-se: na capacidade de enxergar o outro como sujeito de direitos e merecedor de respeito e proteção, encarado em um cenário de anseio ético, entretanto, uma ética da insatisfação, aspirante a culminar um bem não alcançado46.
A segunda provocação a ser enfrentada perpassa passa pelo caráter universalista dos direitos humanos que se relaciona diretamente com a própria ideia de dignidade. Só há uma proposta de desterritorizalização aplicativa dos direitos humanos, originada da compreensão de que todos os sujeitos são iguais em valor e portadores desse valor fundamental. Na previsão preambular da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é apontado como o alicerce dos valores gerais de Direito: liberdade, paz e justiça. Uma leitura da primeira fase do prólogo da Declaração, em consonância com os artigos que seguem, denuncia o modelo universalista do texto sob o manto da existência de valores prévios, superiores, os quais são elementos constitutivos dos direitos mais comezinhos dos homens.
A crítica direcionada a tais valores pode sorver de variados referenciais, porém, dentre eles, um capta atenção teórica – a visão Marxista sobre a moralidade – por trabalhar com o