Milletlerarası Yaptırımlar Ve Garantiler

As problemáticas que envolvem questões relativas aos direitos humanos, diuturnamente, pulsam discussões de ordem demasiadamente pragmática que, por vezes, margeiam uma superficialidade que desconsidera o cenário de triunfo do humanismo jurídico. Esse pensamento pondera a simples condição de homem para enxergá-lo como destinatário de direitos em detrimento do senso de merecimento deles. O reducionismo hermenêutico que rebaixa as perspectivas da tutela do homem a uma invencionice desmedida dos que visam a defesa de grupos estigmatizados esbarra, em termos de consistência epistemológica, nas raízes historicistas e filosóficas que fundamentam a imperiosidade da eleição de direitos básicos (independente de se adotar uma visão universalista ou não) a serem exercidos pelo indivíduo.

O grande tesouro a ser implementado por esse sistema de direitos remete a duas categorias jurídico-filosóficas, mas preciosas ao Direito por se situarem em um patamar de alta abstração e pouca valoratividade ética: a dignidade e a cidadania. Esta, nos moldes contemporâneos, não mais se resume aos direitos políticos e passivos tradicionalmente considerados no regime constitucional Imperial e ainda adotado em determinados meios acadêmicos e dispositivos legais restritivos de ação popular participativa, mas se compõe de uma multidimensionalidade social, econômica, existencial e educacional. Nas palavras de Mazzuoli, a cidadania proposta pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos é expansiva

e definida como “o espaço político onde toda e qualquer manifestação reivindicatória de

direitos se exteriorize; é o direito de lutar por mais direitos, só conseguido, através da

politização da sociedade (...)”11

. Quanto à dignidade humana, o desafio é ainda mais grandioso por se tratar de um tema de pouco consenso jurídico e de conteúdo deveras subjetivista a depender de quem o analisa e, por isso, será tratado em apartado.

Assim, o tratamento teórico dispensado aos direitos humanos e seus consectários pode ser encarado sob uma perspectiva que releva a figura da libertação do sujeito e sua respectiva submissão à lei e outra de cunho institucional, cuja manifestação emerge sob a forma de

11_{MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o delineamento}

constitucional de um novo conceito de cidadania. RIBEIRO, Maria de Fátima; MAZZUOLI, Valerio de. (Org.).

Direito Internacional dos Direitos Humanos - Estudos em homenagem à Professora Flávia Piovesan. Curitiba:

discurso na seara do Direito Interno e Externo12. O resultado prático dessa delimitação é o abandono dos pressupostos fabricados e vinculados à construção de um senso comum que rebaixa e desqualifica tais direitos ao compreendê-los como aplicáveis aos humanos ‘direitos’ ou a apenas certas categorias de pessoas, por exemplo. Ainda nesse viés lógico, outra consequência aferível é o esclarecimento de que uma análise filosófica do assunto nem sempre encontra abrigo na conciliação com aspectos menos abstratos, quais sejam: violações explícitas e factuais desses direitos. Afinal, a gênese e a natureza das regras jurídicas traduzem uma visão deontológica do mundo e essa natureza não exclui a realidade, antes se propõe a ser instrumento de transformação e de melhoria de vida global.

O prestígio à sinceridade jurídica revela que os desafios propostos ao direito internacional dos direitos humanos superam as discussões embasadas em argumentos emocionais ou sem reconhecimento normativo. Eles referem-se à eficácia e à efetividade dos direitos do homem insitamente desde a mais simples ação privada até a incorporação do direito internacional aos sistemas jurídicos e judiciais nacionais, à operacionalização das novas modelagens de intersecção e de diálogo entre ordens jurídicas transversais, nacionais, internacionais e comunitárias, à noção do alcance conceitual desses direitos, mas, sobretudo, ao compromisso da sociedade internacional, por intermédio da atuação dos tribunais internacionais e Cortes Internas, em administrar os conflitos advindos da negação dos seus efeitos verticais e horizontais. O papel da jurisprudência, portanto, é de conexão entre os conceitos abertos e elásticos das prescrições normativas constantes em tratados e declarações internacionais e a colisão fática de direitos humanos (ou fundamentais), além de igualmente de fazer as ponderações adequadas quanto ao rigor e à vaidade da soberania nacional frente ao caráter progressista e, por vezes, dirigente dos direitos humanos.

Nesse ponto há de se registrar e reafirmar a importância das percepções teóricas dos direitos humanos, inclusive no intuito de evitar subjetivismos decisionistas tanto na perspectiva de abordagem e de proteção dos direitos pela jurisprudência interna quanto na insegurança jurídica promovida pelas Cortes Internacionais, de modo que, considerada a eficácia e a não linearidade de abordagem dos direitos humanos, o robustecimento de uma teoria geral na ordem internacional calcada no pragmatismo jurisprudencial fornece distinta contribuição ao seu processo de compreensão e de concretização13.

12

DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. São Leopoldo: Unisinos, 2009, p.6.

13_{RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4.ed. São}

O estudo dos Direitos Humanos não se subsume, dessa forma, ao aspecto histórico- teórico, conceitual ou classificatório de suas categorias em dimensões ou em gerações, conforme o fez Karel Vasak, em 1979, mas recai em uma discussão mais espinhosa que conecta os fundamentos filosóficos e políticos e a efetividade dos direitos humanos. Em sede internacional e, particularmente, quanto ao comportamentalismo Estatal na seara de controvérsias extrafronteiriças, a problemática diz respeito ao preceito de aceitação, para si, do mesmo critério de justiça punitiva aplicado ao outro, configurando uma deficiência de ação ética – em termos de alteridade – internacional caracterizado na acusação de violações de direitos humanos e exigência de julgamento pelos Tribunais Internacionais, mas a recusa em aceitar o mesmo julgamento dos seus nacionais pelos referidos órgãos.

No mesmo cenário, a discussão das proteções e dos direitos individuais se restringem a uma cúpula que detém o conhecimento e os mecanismos de controle e de defesa desses direitos, cujo fruto imediato é a romantização dos direitos humanos e a não educação populacional quanto à sua reivindicação e o seu cumprimento. O efeito real desenha um quadro de politização dos direitos humanos (que possui um campo específico de conflitos, de influência, de normatividade e de ação judicial), cujo resultado prático afasta-se dos princípios mais comezinhos de justiça igualitária e de acesso à direitos, mas implica um verdadeiro distanciamento entre o discurso e a prática14, conforme alertado artisticamente pelo cantor argentino Chaqueño Palavecino: del dicho al hecho hay un largo trecho.

Inicialmente, se a pretensão é a discussão das tensões de conteúdo entre o universalismo e o interculturalismo, há de se definir um conceito mínimo que seja a base comum entre ambas visões sobre o instituto. Uma síntese que não desperta maiores querelas de alcance ontológico, mas não menos verdadeira, encara os direitos humanos como uma

abreviação, em termos de menção, dos denominados “(...) direitos fundamentais da pessoa

humana (...), porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se

desenvolver e de participar plenamente da vida”15

. Esses direitos consideram um conjunto de condições indivisíveis, complementares, que conferem materialidade uns aos outros e são aplicáveis ao ser humano. Desde a definição apresentada, poder-se-ia aprofundar a discussão quanto ao alcance, os valores, o conteúdo e o reconhecimento cultural de certos direitos como sendo humanos, por exemplo.

14

GALLARDO, Helio. Teoria Crítica – Matriz e Possibilidades de Direitos Humanos. São Paulo: Editora Unesp, 2014, p.22.

Os marcos históricos genericamente afirmados como de reconhecimento aos Direitos Humanos apontam para a influência cristã, influenciada pela filosófica greco-romana. Muito embora as primeiras manifestações mais sistematizadas atinentes à naturalidade de direitos e de justiça sejam identificadas no pensamento greco-romano com a teoria da justiça legal de Aristóteles e a racionalização do jusnaturalismo estoico por Cicero16, a consolidação próxima da ideia de direitos imanentes ao indivíduo repousa nas Escolas Jusnaturalistas Clássicas (Medievais), que, influenciadas pela crença de um Deus, Cosmos ou simples ordem natural, devidamente arranjada e harmônica, irradia valores e propugna a ideia de compatibilidade das leis humanas com as leis metafísicas não escritas. Santo Agostinho, Tomás de Aquino e Hugo Grócio deram os primeiros passos na construção de um lastro universalista para determinados direitos considerados como imutáveis e eternos, daí, afirmar-se que há uma evolução de um Direito Natural para Direitos Naturais, visto que estes existem em face de uma analogia principiológica.

Contudo, a história dos direitos humanos e seu fundamento filosófico têm indícios ainda mais longínquos. Fábio Konder Comparato, ao fazer estudo analítico sobre a evolução e afirmação dos direitos humanos, afirma que a compreensão da dignidade humana é fruto de um ato de remorso e de reflexão das civilizações diante da dor física e do sofrimento moral causado pelos genocídios e pelas barbaridades cometidas contra os semelhantes. O professor paulista complementa que, a cada ciclo de declarações de direitos, um salto tecnológico e científico se verificou, constituindo fatores de solidariedade ética e técnica, complementares e indispensáveis ao movimento de unificação humana, que atua dentro de cada grupo social, junto a outros grupos e com as gerações históricas17. Comparato divide a história dos direitos humanos em sete fases: período antigo, baixa idade média, no século XVII, a independência Americana e a Revolução Francesa, o reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social, primeira fase de internacionalização dos direitos humanos e a evolução a partir de 194518. Visto de modo mais sintético, Norberto Bobbio se fixa em outra classificação histórica, que considera o raio de incidência e efetividade dos direitos humanos. Para o filósofo italiano, a primeira fase foi a dos direitos naturais universais, invocados pelas Declarações Francesas e Norte-Americanas, de 1789 e 1776, os Direitos Positivos Particulares, elevados à condição de direitos públicos subjetivos com o movimento

16_{DOUZINAS, 2009, p.63.} 17

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.38.

constitucionalista e os Direitos Positivos Universais, materializados pela positivação dos direitos humanos nos tratados internacionais celebrados pelos Estados19.

Na visão mais minuciosa de Fábio Konder Comparato, no primeiro momento, verificaram-se algumas demonstrações de limitação do poder político dos governantes, a exemplo do reinado Davídico em Israel, ainda que a limitação se desse por uma autoridade divina, e da democracia participativa, direta e ativa Ateniense que conferia aos seus cidadãos a capacidade de participar, discutir e influenciar as decisões e disponibilizava um organizado sistema de responsabilização de governantes e de obrigatoriedade de prestação de contas pelos dirigentes públicos. Já a república romana caracterizou-se pela existência de órgãos que se controlavam reciprocamente, configurando uma espécie de governo moderado com substancial prestígio à representatividade da lei.

A fase seguinte (Baixa Idade Média), do século XI ao XII, tratou de resgatar valores e tendências relegados à indiferença nos séculos antecedentes (Alta Idade Média), em especial a limitação ao poder governamental como pressuposto de legitimação e de reconhecimento. Foi nesse período o advento da Magna Carta, de 1215, que prestigiou, predominantemente, os setores no clero e na nobreza que se pautavam pela valorização da lei. O ponto fulcral da Carta de João Sem Terra foi a liberdade, oposta, naturalmente, contra os governantes e as suas sanhas tributárias e de violação dos direitos da propriedade e da vida, que alguns séculos posteriores iriam ser estendidos a todos os homens, independentemente da sua condição social ou das diferenças de qualquer ordem.

O terceiro período se inicia com a deflagração do século XVII e a revolução política eclodida no continente europeu contra as tiranias monárquicas. O sentimento de liberdade arrefecido pelos ideais ingleses consignados no Habeas Corpus e Bill of Rights acabou sendo entoado pela burguesia rica, que encontrou um ambiente jurídico e institucional propício ao desenvolvimento do capitalismo industrial. É, nesse período, que se cristaliza a denominação liberdades civis e políticas para os direitos humanos.

Pela ordem cronológica, chega-se ao período eminentemente liberal, berço da Independência Americana e propiciador da Revolução Francesa. Na Europa e na América do Norte, as Declarações de Direitos da Virgínia e da Independência dos Estados Unidos, de 1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, registraram, oficialmente, a primeira noção dos direitos humanos nos moldes hoje conhecidos. Àquela época, o universalismo, a imanência, a busca da felicidade (esta causa maior da razão

universal dos direitos do homem) já eram eleitas como intrínsecas e naturais à natureza humana, devendo ser reconhecidas em todos os lugares (muito embora essas Declarações tenham originado de movimentos locais de independência ou de ruptura de ordem jurídica continham mensagens universalizantes). Thomas Hobbes e John Locke, paradigmas teóricos do liberalismo, impulsionados pela pujança ontológica da liberdade, conferiram um aspecto mais individualista aos direitos naturais, no sentido de eliminar impedimentos externos capazes de afetar a autonomia decisória – submetida à racionalidade - do indivíduo. É nesse cerne que habita a contemporaneidade dos direitos individuais.

Entre a transmutação dos direitos naturais até os direitos humanos o mundo presenciou o rompimento da tradição jusnaturalista por intermédio de uma série de acontecimentos que, com as devidas particularidades, moldaram o caráter de historicidade de que gozam os direitos do homem. Em nome dessa característica, tem-se que eles não são perenes, mas estão vinculados a um processo histórico que determina a variabilidade de seus conteúdos normativos e morais de acordo com os elementos temporalidade e territorialidade, tal qual preleciona a tese de Norberto Bobbio das eras dos direitos20. Ademais, conectado com o modelo de Estado que se consolidava, novas dimensões ou gerações de direitos surgiam, sem que uma excluísse ou suplantasse a que lhe precedia. Assim, durante o período liberal o enfoque se dava na proteção da liberdade individual e da propriedade privada, enquanto o Estado Social repercutiu nos direitos humanos prestacionais, a saber os sociais e os econômicos, os quais propiciaram um terreno suficiente para os direitos metaindividuais, que se reportam a grupos ou categorias de pessoas.

A emancipação decorrente das Revoluções Liberais inseriu o indivíduo humano numa posição de igualdade e de imparcialidade perante a lei, mas não considerou a diversidade das relações sociais reforçadas pela variação de poder econômico dos sujeitos. A tentativa de conferir tratamento absolutamente igualitário para um mundo tão mergulhado em profundas diferenças trouxe repercussões sobre a legião de trabalhadores que se amontoavam nas unidades fabris da Europa. As condições de trabalho ditadas pelo modelo produtivo denunciavam a inefetividade da liberdade como elemento absoluto e supremo, regente da vida em sociedade. A agregação dos pleitos trabalhistas em causas que congregavam o apoio da Doutrina Social da Igreja Católica juntamente com o crescimento das doutrinas marxistas pela Europa acabaram por influenciar o surgimento de leis e de Constituições que previam direitos

20

WOLKMER, Antônio Carlos; BATISTA, Anne Carolinne. Direitos humanos e processos de lutas na perspectiva da interculturalidade. PRONER, Carol; CONTRERAS, Oscar (Org.). Teoria Crítica dos Direitos

mínimos econômicos e sociais, tal qual a Constituição Francesa de 1848, a Constituição Mexicana, de 1917, e a Constituição de Weimar, em 1919. Categorizados como de segunda geração/dimensão, os direitos sociais tem, na sua origem, a intenção de promover o mínimo de igualdade material entre os sujeitos da relação empregatícia e, no caso dos demais direitos enquadráveis no critério da segunda dimensionalidade, promover a igualdade de acesso e de tratamento a bens econômicos e sociais que cooperem para a existência digna dos sujeitos.

A virada histórica da legitimação dos direitos civis, políticos, sociais e econômicos preparou o ambiente para a internacionalização dos direitos humanos, que se estendeu desde a metade do século XIX até o término da segunda guerra mundial e se manifestou por meio do direito humanitário e dos respectivos documentos internacionais, da atuação contra a escravidão e da regulamentação dos direitos sociais do trabalhador assalariado pela via de produção legislativa convencional pela Organização Internacional do Trabalho, cujo papel foi protagonista no processo de desenvolvimento da Liga das Nações que, posteriormente, viria a ser o embrião da Organização das Nações Unidas21.

Porém, uma detida análise histórica conclui que o avançar dos tempos não reverberou no alcance de melhores patamares de prestígio do homem perante seus pares. O século XX, em particular, provou a fragilidade normativa dos direitos do homem. Na primeira metade secular apontada, a humanidade testemunhava as mais vorazes formas de vilipêndio à existência do indivíduo. Atravessava-se uma crise de identidade do homem e da possibilidade de se enxergar o outro como semelhante, tal qual a dissipação de uma suposta ética convivencial. A intervenção das grandes potências, no final da década de 40, com a derrocada dos regimes nazifascistas, colocou em xeque a crença do modelo de sociedade que se tinha como viável. Nesse momento, a internacionalização e o surgimento de instrumentos jurídicos de proteção global (e, posteriormente, regionais) reforçaram a clássica defesa de uma validade universal dos direitos humanos. Chega-se ao último momento: o ano de 1945 e o fim da segunda guerra mundial. Nesse estágio, aperfeiçoa-se o ciclo de internacionalização dos direitos humanos e nasce uma nova compreensão acerca da dignidade humana que desemboca na juridificação dos chamados direitos dos povos e direitos da humanidade. Ademais, presencia-se uma intensa atividade produtiva no âmbito do direito internacional pela

celebração de “dezenas de convenções internacionais (...) foram celebradas no âmbito da

21_{COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 6.ed. rev. e atual. São Paulo:}

Organização das Nações Unidas ou das organizações regionais, e mais de uma centena foram

aprovadas no âmbito da Organização Internacional do Trabalho”22 .

A noviça modelagem jurídica pós-guerra significou uma reformulação dos fatores constitutivos do Estado. Agora, sob os auspícios da dignidade humana, questões como soberania, validade e hierarquia das normas nacionais são reconsideradas. O contexto engendrado àquela época reivindicava um posicionamento mais firme quanto à percepção do ser humano. No universalismo contemporâneo, a roupagem normativa dos direitos humanos reúne não apenas as já conhecidas bases de direitos mínimos e intrínsecos à figura do homem, mas a indispensabilidade da extensão no que tange à compreensão do núcleo e da gramática desses direitos a todo e qualquer ser humano, independentemente do local e da estrutura social a que esteja submetido. E foi nesse ambiente de combate ao senso de banalização do mal, conforme asseverava Hannah Arendt, que os primeiros documentos relativos aos direitos humanos foram elaborados, destacando-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), a Convenção Internacional sobre a prevenção e punição do crime de genocídio (1948), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (1981).

Após 1945, vários tratados internacionais foram celebrados no intuito de resguardar, reconhecer e institucionalizar sistemas regionais e globais de proteção aos direitos humanos, por vezes, envolvendo o aspecto das categorias clássicas conhecidas, ou no campo dos novos direitos, interligados com os ideais de fraternidade e de solidariedade, e.g.: o direito ao meio ambiente equilibrado, ao patrimônio genético, ao desenvolvimento e à paz, ou movidos, ainda, por um critério de regionalidade que objetiva apreender valores universais, mas de aplicabilidade comum em determinada região ou bloco geográfico (Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de 1950, e Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969). A sucessividade legislativa em matéria de direitos humanos justifica-se pela abertura axiológica e deontológica desses direitos. A saída do legalismo estrito para uma nova ordem principiológica de percepção desses direitos permitiu uma abertura de fontes do Direito Internacional Público, conforme dispõe o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao declarar que os costumes e os princípios gerais de Direito integram esse ramo jurídico, motivo pelo qual a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, embora sua natureza seja de recomendação, isto é, não vinculante, é defendida como sendo de jus cogens.

22_{COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 6.ed. rev. e atual. São Paulo:}

É também em razão desse fato que se verifica o caráter dirigente dos direitos humanos, tidos como um projeto para o futuro, em constante processo de construção e de efetivação, funcionais como uma bússola à humanidade, estabelecendo historicamente novas diretrizes de