Sosyal Medya Kullanım Alışkanlıklarına İlişkin Bulgular

Nas Guidelines da OCDE, os métodos transacionais tradicionais são considerados

como preferenciais aos outros métodos,354 sendo os métodos transacionais baseados no lucro tratados como métodos utilizáveis somente em último caso (last resort methods), ficando seu

uso limitado àquelas situações excepcionais em que não haja dados disponíveis ou em que os

351

Cf. Idem. Ibidem. p. 142.

352

Cf. TÔRRES, Heleno Taveira. Direito tributário internacional. Planejamento tributário e operações transnacionais. p. 259.

353

Conforme definição dada por Heleno Taveira TÔRRES, o Advance Pricing Arrangement (APA) se trata de

“um acordo que, em relação com transações a realizar no futuro entre empresas vinculadas, predetermina um conjunto de critérios que são considerados aceitáveis e que têm como finalidade a fixação de preços de transferência para as transações objeto do acordo, com vigência para um período de tempo determinado e preestabelecido”. TÔRRES, Heleno Taveira. Direito tributário internacional. Planejamento tributário e operações transnacionais. p. 312. Sobre o Advance Pricing Arrangement (APA) trataremos em capítulo

porvindouro.

354

Cf. parágrafos 2.49 e 3.49 das Guidelines. OECD. 1995 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. p. III-16 – III-17.

dados disponíveis não possuam confiabilidade suficiente para uma utilização consistente nos métodos considerados tradicionais.

Em relação a este aspecto, recentemente a OCDE levantou a questão quanto a adequação da consideração de os métodos transacionais com base no lucro serem last resort methods. Tal questão surgiu no âmbito de processo de consulta355 instaurado por aquela organização objetivando tratar de algumas das deficiências práticas das Guidelines e

monitorar sua utilização.356

A consideração quanto a preferência dos métodos tradicionais, o que em conseqüência coloca os métodos transacionais baseados no lucro em segundo plano, por ter sido sugerida em 1995, quando as operações sujeitas ao controle de preços não possuíam decerto as complexidades que hoje se apresentam, conforme vem manifestando a doutrina internacional, não mais deve prevalecer.

Do que decorre que aos métodos baseados no lucro deve ser concedida a qualidade de métodos alternativos, em prejuízo daquela sua classificação atual como métodos utilizáveis somente em último caso (last resort), tendo em vista que, atualmente, há diversas situações

em que estes métodos são os mais adequados para a apuração efetiva dos preços arm’s length,

em especial quando as operações controladas envolverem intangíveis (sobretudo marcas e

355

Desde 2003, a Working Party n. 6 do Comitê de Assuntos Fiscais (Comitee on Fiscal Affairs – CFA) da

OCDE, vem realizando consultas públicas objetivando tratar destas deficiências, por ter identificado como um dos principais problemas que podem ser atribuídos às Guidelines o fato de as orientações oferecidas serem

particularmente vagas quando aplicados, na prática, os diversos métodos aceitos, tendo em vista a sua complexidade, acarretando diversas incertezas na comunidade sujeita ao controle de preços em relação a exatamente como estes métodos devem ser, de fato, aplicados. Em diversas disputas, tem sido observado que tanto as administrações tributárias quanto os contribuintes têm interpretado as orientações de maneira diferente e mutuamente excludentes, o que tem resultado em diversas controvérsias em muitas jurisdições fiscais. A questão quanto à manutenção ou não dos transactional profit methods como métodos utilizáveis somente em último caso

é uma das onze questões submetidas nas consultas efetuadas pela OCDE aos membros da transfer pricing community. Neste sentido, PRZYSUSKI, Martin. Invitation to comment on transactional profit methods. A practitioner’s response to the OECD. p. 1. Disponível em <http://www.oecd.org/dataoecd/51/33/37227281.pdf>.

Acesso em 28/01/2007.

356

Este processo de monitoramento já estava previsto nas Guidelines em seu anexo “Guidelines for monitoring procedures on the OECD transfer pricing guidelines and the involvement of the business community”, a elas

aditado em fevereiro de 1998, em linha com o quanto já disposto em seu parágrafo 3.55 em relação a aplicação dos métodos tradicionais e dos métodos com base nos lucros das operações. De acordo com os parágrafos 2 e 3 do anexo, “o propósito principal do monitoramento é examinar como a legislação dos países membros, regulamentos e práticas administrativas podem tornar necessárias emendas ou adições. (...)” e “o monitoramento é esperado que seja um processo permanente e acobertar todos os aspectos das Guidelines, mas com ênfase

especial no uso dos métodos transacionais baseados no lucro. (...)”. Cf. OECD. 1995 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. pp. AN-1 – AN-2.

propriedade intelectual) e as funções das empresas relacionadas forem altamente integradas, o que pode acarretar a falibilidade dos métodos tradicionais.

Tal posicionamento decorre da constatação de que, em diversos casos, os métodos transacionais sobre o lucro são não somente adequados, mas indispensáveis, tais como naqueles que envolvam operações com bens intangíveis, em que pode ser difícil encontrar operações não controladas comparáveis, o que prejudica, de pronto, a utilização do método

CUP. Do mesmo modo em relação ao CPM, que tem aplicação limitada no que se refere a

operações envolvendo serviços e inaplicável quando envolvendo propriedade intelectual. O

RPM, por sua vez, tende a não ser aplicável quando da existência de valor adicionado ao bem

ou serviço submetido ao controle.

Ainda de acordo com aquele organismo internacional, transações envolvendo o desenvolvimento de intangíveis por diversas empresas do grupo, fora de uma Cost Contribution Arrangement,357 têm o método transacional baseado no lucro conhecido por

Profit Split Method (PSM) como o mais apropriado para a obtenção do preço arm’s length

intra-grupo, o que o torna preferencial em relação aos demais.

Partindo-se ainda da premissa da OCDE de que o método CUP é aquele que

constitui a expressão mais típica de determinação de preços arm’s length, porque consente

uma comparação direta com os preços praticados com empresas independentes e reflete as condições do mercado (de livre-concorrência), pode-se concluir, por outro lado, que a prioridade deveria ser considerada em relação àquele método que utilize os dados disponíveis comparáveis mais consistentes, alterando-se a ordem de preferência caso a caso, de modo que, sendo possível a utilização do TNMM a partir de dados comparáveis internos (disponíveis na

357

Um Cost Contribution Arrangement, ou “Acordo de Repartição de Custos”, constitui um quadro fixado de

comum acordo entre empresas objetivando partilhar os custos e os riscos do desenvolvimento, da produção ou da obtenção de ativos, de serviços ou de direitos, e determinar a natureza e a dimensão da parte de cada participante nos resultados da atividade de desenvolvimento, de produção ou de obtenção dos referidos ativos, serviços ou direitos. É neste sentido que as Guidelines o definem, em seu parágrafo 8.3: “A CCA is a framework agreed among business enterprises to share the costs and risks of developing, producing or obtaining assets, services, or rights, and to determine the nature and extent of the interests of each participant in those assets, services, or rights”. OECD. 1995 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. p. VIII-2. Ainda de acordo com as Guidelines, por seu parágrafo 8.8, para que um CCA

satisfaça o princípio arm’s length, a contribuição de cada participante deve ser coerente com o que uma empresa

independente concordaria em contribuir em circunstâncias comparáveis considerando os benefícios que razoavelmente espera obter a partir do acordo: “For the conditions of a CCA to satisfy the arm’s length principle, a participant’s contributions must be consistent with what an independent enterprise would have agreed to contribute under comparable circumstances given the benefits it reasonably expects to derive from the arrangement”. Idem. Ibidem. p. VIII-4.

própria empresa submetida ao controle), este pode ser mais adequado que utilizar o método

CUP quando este for se basear em dados externos (de terceiros não relacionados com a

operação controlada) menos consistentes para efeitos de comparação.

Considerando que, dentre os métodos tradicionais, aquele que de melhor maneira oferece condições para a obtenção de dados comparáveis é o CUP, mas que sua consistência

depende da qualidade das informações obtidas, sejam elas internas ou externas e que, havendo dificuldades na obtenção de dados internos ou externos para utilização através dos outros dois métodos tradicionais, Martin PRZYSUSKI358 manifesta que deve ser dada mais liberdade aos contribuintes para a aplicação dos demais métodos tradicionais ou dos métodos baseados no lucro dada a ausência de preços comparáveis não controlados (CUP), sendo certo ainda que

diversos contribuintes necessitam recorrer aos métodos transacionais baseados no lucro para firmar a natureza arm’s length dos preços por eles praticados.

Entendemos, com o autor, que tais métodos não devem ser relegados a condição de último recurso, tendo em vista a necessidade de sua utilização em determinadas situações de negócio específicas e ainda quando da ausência de dados consistentes disponíveis para os outros métodos, tidos como preferenciais (os tradicionais), bastando-se que sirva para refletir um preço at arm’s length.359